Adalet Sisteminde Avukatın Rolü

Adalet kavramı yüzyıllardır tanımlana gelmiş bir kavramdır. Ancak Öktem’in hayli gerçekçi ve insanın isteklerine yakından bağlı bir açıklaması, bir çeşit tanım gibidir:

 

“İnsanlar kurulu düzene her zaman barışık ve hoşnut olmamışlardır. Daha güzel, daha iyi, daha doğru bir hukuk düzeni aramışlardır. Kendilerine yapılan haksız muamele, baskılar onları düşünmeye yöneltmiş ve zihinlerde oluşan iyi düzen ve iyi hukuku adalet diye tanımlamışlardır”Ancak adaletin bu tanımı, pek çok düşünürün başka yönlere doğru düşüncelerini ortaya koymasını engellememiştir. Bu düşünceler soyut, aşkın adalet arayışı ve somut, yerleşik adalet anlayışı biçiminde iki ana kola ayrılmaktadır. Aşkın adalet anlayışında” adalet düzenleyici bir ide olarak, olması gereken bir kavramdır. İnsanlar bu idenin peşinden koşmakta, bu dünyada onun saltlığına, mutlak oluşuna ulaşamamaktadır..... [Bu anlayış içerisinde] adaletin içeriği açıklanamamıştır. Adalet mutlak bir iyi olarak kabullenilmiştir..... ”

 

Yerleşik adalet anlayışında ise; Adalet daha somut bir kavramdır. Aristo’dan, Ulpionus’tan günümüze kadar adalet kişiler arasındaki ilişkileri düzenler: Onurlu yaşa, başkasına zarar verme, herkese kendine ait olanı ver....5. Bu ilkelere dayalı adaletin denkleştirici, dağıtıcı, hakkaniyeti gözetici ve sosyal olarak ayırımlara bölündüğü görülmüş ve sonuçta şöyle bir tanım verilmiştir:

 

“...Adalet düzenleyici bir kavram olarak ortaya çıkmakta, toplumsal ilişkileri eşitlik esasına göre düzenlemekte ve ahlaki bir kural olan, ahde vefaya dayanmaktadır. Adaletin içeriğini dağıtıcı adalet, denkleştirici adalet, hakkaniyet ve sosyal adalet anlayışları oluşturmaktadır.....” Adaletin bu değişik anlayışlarının dışında, sübjektif ve objektif adalet ve yasal ve yasa üstü adalet gibi kavramlar da ortaya atılmıştır. “Adalet, bilindiği gibi temelinde ahlaki ve kavramdır. O, erdem anlamında kişisel bir özelliği deyimler. Bu özelliği gereği kişi, her zaman haklı olana yönelir, hakkı yerine getirmeye hazır bir zihniyet ve tutum içinde bulunur. Kısaca herkes kendisine düşeni vermek yolunda sürekli ve değişmez bir çaba gösterir. İşte bu tutum ve çabayı nitelendiren adalet, süje ile ilgili oluşundan ötürü, sübjektif adalet adını taşır..... “

 

“...Objektif adalet ise..... artık kişinin bir özelliğini değil, onun bu karakter özelliğine uygun olarak sorunlu durumlarda gerçekleştireceği ilişki biçiminin bir özelliğini deyimler. Hukuk alanında hukuki değer olarak söz konusu adalet de objektif anlamda adalettir..... ” Bunun dışında bir de yasal ve yasa üstü adalet vardır. “Yasal adalet ya da yasa adaleti, yasalara uygun olarak davranış ve tutum biçimini belirler. Yasalara uygun tüm davranış ve ilişki biçimleri, bu arada yasa koyma ve mahkeme kararları gibi hukuki işlemler de bu anlamda adaletlidir; nitekim yasaya uygun mahkeme kararı ve Anayasa’ya uygun yasa adaletli olarak nitelendirilir..... ”

 

Ancak bunun için yasaların adaletli olması, adaleti yansıtması gerekir. Bu noktada yasa üstü ya da yasa öncesi adalet kavramı ile karşılaşılır. Bu tüm hukuk sistemlerine egemen olan objektif ve salt değer niteliğindeki adalettir.

 

Belirtilen farklı adalet anlayışlarının karşısında bugün adalet “ Hak ve Hukuka uygunluk, hakkı gözetme, yerine getirme, doğruluk. .....Devletin fertlerin karşılıklı zıt menfaatleri arasında hakka uygun denge sağlaması“ haklılık, hakka uygunluk, herkesin hakkını tanıma hususunda değişmez, kesin dilek; karşılıklı zıt menfaatler arasında hakka uygun bir denklik 12 olarak tanımlanmaktadır.

 

Geniş ve ayrıntılı bir adalet kavramı açıklamamızın nedeni, bunun sınırlarının, içeriğinin belirsizliğini korumasıdır. Aslında felsefi bir kavram olmasına rağmen bugün adalet, hukuk felsefesinde hala tartışılabilmesinin yanı sıra kişilerin kültürel ve sosyal birikimlerine, dünyaya bakış açılarına göre de değişen bir kavramdır. Ayrıca hakkını elde etmek isteyen veya yargı önünde hakkını arayan, masumiyetine inanan ya da kusurluluğunu örtmek isteyen herkesin farklı adalet anlayışları ortaya çıkmaktadır. Bu anlayış zamana, olaya, taraflara, yargının işleyişine göre değişmektedir. Yasa üstü, yasal, düşsel ya da metafizik (dünya ötesi), ideal, hakkaniyeti teslim edici, denkleştirici, sosyal, eşitlikçi adalet anlayışları da ortaya çıkmaktadır.

 

Adalet Sistemi

 

Doğaldır ki, bu soyut ve sonuç bölümünde somuta indirgenmiş adalet anlayışı ile adalet sistemi kavramı arasında bir bağ vardır. Gerçekten bu sistem, insanların ve toplumların adalete ulaşma amaçlarını düzenli bir yapı içinde gerçekleştirmek için kurulmuştur. Bu yapının işleyişi ile insanlar adalete ulaşma ideallerini gerçekleştirmek istemektedir. Adalet sistemini dar ve geniş anlamda olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür : Dar anlamda adalet sistemi “ Yargılama - İddia ve Savunma “ güçlerini ve bunları tamamlayan idari sistemi bir arada bulunduran yapının nitelemesi olabilir.

 

Geniş anlamda adalet sistemi içerisine bizce, kurullar, kurumlar, devletin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve emniyet teşkilatı girebilir. Bu çerçeve içinde avukatın rolü ve özellikleri, eylemlerinin etkileri nedir?

 

Öncelikle avukatın tanımını verecek olursak şu tanımla karşılaşırız “...Hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eden ve hukuki münasebetlerin düzenlenmesine, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasına, yargı organlarına, hakemlere, resmi ve özel kurul ve kurumlara yardıma yetkili Avukatlık Kanunu’nda yazılı şartları haiz bir baroya kayıtlı kimse....”

 

Adalet Sistemi İçinde Avukat

 

Adalet sisteminin üç önemli parçasından, gücünden biri olan savunma doğrudan doğruya avukatlar tarafından yürütülmektedir. Anayasa Mahkemesi savunma görevinin avukatlar tarafından üstlenildiğini ve adaletin gerçekleşmesine olan katkıların avukatlığın özelliği sayıldığını belirttikten sonra savunmayı şu şekilde nitelemiştir :

 

“..... Savunma yargının bir bölümüdür, demokrasinin, hukukun göstergesi, adaletin en önemli ögesidir. .....Yargı görevini yerine getiren makinenin en kuvvetli çarklarından biridir. ...... Savunmasız yargılama asla doyurucu değildir, sözde kalır, oyun olabilir, kimseye güven vermez. ..... Savunmanın değeri hukukun üstünlüğü ilkesinin değerine bağlıdır......” Yüksek Mahkeme bir başka kararında, aynı doğrultuda şu tespiti yapmıştır:

 

“......Adaletin sav, savunma ve yargı öğelerinden savunma bölümünün temsilcisi, başlıca görevlisi olan avukatın hem temsil ettiği kişiler, hem de önlerinde görev yaptığı hakim, savcı ve yetkili öbür kurul ve kurumlarca inan, güven ve saygı ile karşılanması gerekir. ..... ” Böylece avukat, savunmayı yerine getiren bir kişi olarak, adaleti gerçekleştiren, adalet dağıtımında yargı alanında görev üstlenen adaletin sürat ve sadelikle sağlanmasını, kanunların tam olarak uygulanmasını gerçekleştiren kişi olma özelliğini taşımaktadır. Bu açıdan avukat, görev aldığı davanın kararlarına katılan, “ bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında yaşamsal bir önem ve değere sahiptir “

 

Bu nedenlerledir ki, Anayasa Mahkemesi, önemli kararlarından birinde aynen şu önemli tespiti yapmıştır : “..... Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı, yargının olmazsa olmaz koşulu olan savunma ile birlikte anlam kazanır. Savunma, sav - savunma - karar üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. ..... ” Bu durum Avukatlık Kanunu’nun 1/2. maddesinde ortaya konulmuştur: “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder “.

 

Yargının İşleyişinde Avukatın Rolü

 

Savunmayı temsil eden, tüm bilgi ve çalışmalarını bu doğrultuda gerçekleştiren avukatın hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarına yardımı görev bilmesi ilke olarak kabul edilmişken, bugün yargı organlarının avukatlara yardımcı olmak zorunluluğundan söz edilmektedir. Bu anlayışın sonucu olarak, “ yargıçlık, savcılık, avukatlık meslekleri arasında astlık, üstlük ilişkisinin bulunmadığı, üstünlük farkı ve sıralamasında varolmadığı, bu üçlü arasındaki ilişkinin işbölümü ilişkisi olduğu “ ileri sürülmektedir.

 

Avukatların yargı içinde oynadıkları farklı ve seçkin rol nedeniyle, bugün kamu hizmeti gören kişi oldukları kabul edilmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde belirtilen “ avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir “ biçimindeki kural, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında ortaya konulmuştur: “.....Avukatlık mesleği de savcılık ve hakimlik mesleği gibi kamu hizmeti niteliğinde özel bir meslektir..... ”

 

Bu açıdan “.....avukatlığın ..... herşeyden önce bir serbest meslek olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Avukatlık bir kamu hizmeti addedilmiş olsa dahi, kamusal yönü çok yoğun olan devlet memuriyet görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte görülüp aynı ölçütlere tabi tutulamaz “şeklindeki görüş 26 giderek kuvvetini kaybetmektedir.  

 

Avukatın Toplumsal Yaşayışta Oynadığı Rol

 

Avukat, adaletin oluşumunda ve toplum içindeki konumunda aynı zamanda çok yönlü bir işleve de sahip bulunmaktadır. Başka bir deyişle avukat, toplumdaki tutum ve davranışları ile toplumdaki genel ve soyut adalet anlayışını da etkilemektedir. Bu konuda Anayasa Mahkemesi 23. 06. 1989 tarihli ve 1988/50 E., 1989/27 K. sayılı kararında avukat ve toplum ilişkileri yönünden aynen şunları söylemişti :

 

“.....Mesleğin genel yararı, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güvenliği egemen kılma çabası, salt avukatlık işlemleriyle sınırlandırılamaz. Geniş biçimde değerlendirilmesi mesleğin özelliği gereği olan bu alan, bir anlamda özel yaşamı bile kapsar. İnan ve güven sarsıcı durumlar, kaçınılmaz olaylar sonucu ortaya çıksa da meslek üyesi, mesleği için özveride bulunarak çekilebilecektir “ Aynı kararda, bu özelliğin 3499 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde de belirtildiği açıklandıktan sonra  avukatın adalet örgütündeki rolünün, hakim ve mahkemeye olan güvenin yerleşmesi, adaletin elde edilmesi ile yakından ilgili olduğu, . .... iş sahibinin tüm gerçekleri ve ülkenin adaleti hakkındaki fikir ve kanılarının onun eliyle yoğrulacağı ifade edildikten sonra, “ . .... doğruluk ve nezaketi rehber edinmemiş bir avukatın mahkeme hakkındaki şüpheli bir sözünün davacı üzerinde derin izler bırakacağı. . .... ” biçiminde bir değerlendirme yapılmıştır.

 

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de, Schöpler / İsviçre, De Haes ve Gijsels / Belçika’ya karşı kararlarında, “. ..... hukuk devleti üzerinde temellenen bir devlette temel bir rol üstlenen adaletin güvencesi mahkemeler kamuoyunun güveninden yararlanmalıdır. Bu alanda avukatların kilit rolünü dikkate alarak adaletin doğru işlemesine ve böylece mahkemelere kamuoyunun güveninin sürmesine katkıda bulunmalarını beklemek meşrudur. ...... ”şeklinde avukatın toplumda güveni sağlayıcı etkisi üzerinde durmuştur.

 

Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinde ayrıntılı şekilde belirtilmiş olan“ Avukatlığa Kabulde Engeller “ başlığı altında sayılan sebepler, avukatın toplumda güven sağlama görevi altında bulunuşunu sağlama amacını taşımaktadır. Aynı şekilde Avukatlık Kanunu’nun 11. maddesi de aynı amaca yöneliktir. Kanunun 1. maddesinin (a) fıkrasında yer alan sebepler, çok geniş bir kapsama sahiptir ve yeniden gözden geçirilmesi gereken özelliktedir.

 

Bunun gibi, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde “ görevin kutsallığına yakışır özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirileceği, . .... ünvanın gerektirdiği saygı ve güvene uygun davranılacağı. . . . ” belirtilmiştir. Sır saklama, dosyayı belirli bir süre koruma, reklam yasağı, çekişmeli hakları edinme yasağı güveni sağlayıcı unsurlardır.

 

Avukatın Bağımsızlığı ve Siyasi Bağımlılık İçinde Olmaması Gerekliliği

 

1)Öncelikle belirtmemiz gerekir ki, “ avukatlık tarihsel geçmişi, doğası ve görev alanı yönünden bağımsız bir meslektir.....Tarih kadar eski, adalet kadar gerekli, fazilet kadar asildir..... ” Bu bağımsızlık, yargı bağımsızlığı ile de ilgilidir. Anayasa Mahkemesi’nin belirttiği gibi, “. ...... yargı bağımsızlığı bağımsız savunma ile gerçekleşir ve geçerlidir. Savunma, yargı bağımsızlığının gerçeklik karşıtı ve en sağlıklı, sürekli, soylu güvencesidir. ..... ”

 

.....Dünyanın her yerinde avukatlık en serbest, en bağımsız meslektir. ..... Savunma yaparken dokunulmazlık düzeyindeki mutlaka özgürlük hizmetin verimini sağlar. ......” Yüksek Mahkeme bu önemli kararının sonuca giden bölümünde,“...... avukatların bağımsızlığının tartışıldığı yerde hakimin bağımsızlığının da tartışılacağı. .....savunmanın hiçbir kısıtlamaya bağlı tutulmamasını “ vurgulamaktadır.

 

Bu ilkeler doğrultusunda Avrupa Konseyi “ Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı “’nda, “ Adil bir sistem olarak adaletin sağlanmamasının, hangi merciden veya hangi sebeple olursa olsun, doğrudan doğruya veya dolaylı sınırlama, tesir, baskı ve müdahaleye tabi olmaksızın avukatların mesleklerini ifa ederken sahip oldukları özgürlüklerinin korunmasını garanti altına alan bir sistem olması.

 

...... ” bir kural olarak ortaya konulmuştur. Gerçekten mesleğin onuru, kuralları, Anayasa ve yasalardan başka hiç kimseye bağlı olmayan avukatların bağımsızlığı ve özgürlüğü simgeleyen evrensel nitelikleri hukukumuzda da benimsenmiştir, saptamasında bulunan Anayasa Mahkemesi acaba mutlak olarak haklı mıdır?

 

Bugün, ceza mahkemelerinde avukatlara sözlerini söyleme süresinin kısıtlanması; mahkeme salonlarına ve adliye binalarına üst aramasından geçirilerek avukatların alınması; mahkeme salonlarından karar için verilen sürede çıkan avukatların çanta, evrak ve belgeleri çıkarmaları; bazı mahkemelerde kararların duruşma salonlarında alenen tefhim edilmeden koridordaki avukatlara mübaşir aracılığı ile iletilmesi gibi uygulamalar, bağımsızlığa aykırı nitelik taşımaktadır.

 

2) Avukat bağımsız olduğu içindir ki, Adalet Bakanlığı’na bağımlılık düşünülmemelidir. “.....Savunma özgürlüğünden yoksun, bağımlı, endişeli ve korkulu olamaz. Baskılar altında özgür, bağımsız ve gerçek savunma yapılamaz. İş sahibine karşı bağımsız olan avukat, Adalet Bakanlığı’na karşı bağımlı olursa yapısal bozukluk [ ortaya çıkar ]..... çözülmeyi, çöküntüyü, hukukta yıkıntıyı getirir. . . . ”

 

Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde yer alan “ ....avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarındaki soruşturmayı Adalet Bakanlığı’nın vereceği izne bağlı tutan.... ” düzenleme Adalet Bakanlığı’na bağımlılığı ortaya koymaktadır.

 

3) Bugün avukatın bağımsızlığı özgürlük, tarafsızlıkla birlikte anıldığı gibi insan hakları ve adalet sisteminin temeli şeklinde de kabul edilmektedir. Avrupa Konseyi “ Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı “’nın 21. maddesinde bu husus açıklanmaktadır:

 

“.....Adalet sisteminin tarafsız ve adil uygulanması ve insan hakları ve temel özgürlüklerinin etkin korunması, hem yargı bağımsızlığına ve tarafsızlığına (bkz., 1994 Tavsiyesi) hem de avukatların özgürlüğüne bağlıdır. Yargının ve avukatların bağımsızlığı, her adalet sisteminin temel unsurlarındandır “.

 

Avukatın Mesleğini Tam Olarak Yerine Getirebilme Olanaklarının Tanınması

 

Avukat, savunma görevini yükleneceği anlaşmazlığı, uzlaşmazlığı, eylemi, olayı tam olarak öğrenebilme hakkına sahiptir. Bu konuda kanunlarda ya da uygulamada var olan sınırlamalar savunmayı çok etkilemektedir. Danıştay 1. Dairesi’nin 10. 04. 2002 tarihli ve 2002/26 E., 2002/52 K. sayılı kararında bu konuda ilke değerinde şöyle denilmiştir :

 

“. ... Avukatlara görevlerinin yerine getirilmesi kapsamında, müvekkilinin hukukunu savunabilmesine, haklarını dava etmesine, yargılama sürecinin çabuklaştırılmasına ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine, adli makamlarca bir husus hakkında başka dairelere yazılan yazıların duruşma gününden önce alınmasına, bu yazılarda istenilen hususların takip edilmesi ve çabuklaştırılmasına ve gerekli bilgi ve belgelerin toplanabilmesine yardımcı olunması gerekmektedir..... ”

 

Bu açıdan Avukatlık Kanunu’nun 2/3. maddesinde yer alan “ belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır “şeklindeki hüküm, CMK. 153. maddenin değişik içeriği ile çeliştiği gibi uygulamada mutlaka vekaletname istenmesi gibi değişik bir durum yaratmaktadır. Ayrıca avukatın tüm eylem ve işlemlerinde, şikayet hakkı, dilekçe hakkı, hak arama hürriyeti, savunma hakkı, eleştiri hakkı gibi hakların varlığını ve işlerliğini gözönünde tutmak gerekecektir.

 

Avukatın Hukuku, Adalet Sisteminin İşleyişinde Katkılarda Bulunarak Yaratması

 

Avukatın hukuk bilimine katkısını, Anayasa Mahkemesi, bir kararında Kunter’den alıntı yaparak başladığı bir bölümde, şöyle ortaya koymaktadır: “..... Prof. Dr. Nurullah Kunter, ceza yargılamasında savcı, avukat, yargı

üçlüsünün yargılama çalışmaları sonucu varılan ve “Kollektif” nitelikli olan kararın savunmasız “Kuşkulu” olacağı görüşüne uygun biçimde “Müdafaa olmadan bir iddia düşünülemez. Müdafaayı kabul etmeyen bir iddia, iddia değil karardır”, (CMH, İst. 1981, s. 28 vd., 184 vd. ) der. . .

 

.....Avukatlar savunma yaparken dokunulmazlık düzeyindeki mutlak özgürlük hizmetin verimini sağlar. Savunma yaparken iş sahibi kadar mahkemelere de yardım ederler (Avukatlık Yasası mad. 2). İçtihatlara neden olur, kararlara ve adaletin gerçekleşmesine katkıları geçer. Mahkemelerin kararı ulus adına verilir ve içinde avukat da bulunan tarafların ürünüdür. Batı ve Dünya hukukunda görüşümüzü doğrulayan nice örnekler vardır.... ”