Cep Telefonu Sözleşmeleri Hakkında

Hayatımızda önemli bir yer tutan cep telefonları ve hatlarını için idare tarafından kamu hizmeti sunmak amacıyla EHK kapsamında belirlenen bildirim veya kullanım hakkının verilmesi yollarından biri ile yetkilendirilen işletmeci, bu yetkisinin sınırları dahilinde mobil haberleşme hizmeti sunmak için bir çok sözleşme akdetmektedir. İşletmeci, abone ile akdettiği bu abonelik sözleşmesi çerçevesinde esas olarak, mobil haberleşme hizmetini, istisnai nitelik arz eden durumlar dışında, tüm gün boyunca kesintisiz olarak sunma borcunu üstlenmekte; abone ise kendisine sunulan bu hizmet karşılığında ücret ödeme borcu altına girmektedir. Mobil haberleşme hizmeti sunma konusunda yetkilendirilen işletmecinin kamu hizmeti sunması sebebiyle sözleşme akdetme zorunluluğunun bulunmasının doğal bir sonucu olarak; gün içerisinde dahi işletmecinin çok sayıda abone ile sözleşme akdetme mecburiyeti ile karşı karşıya kaldığı düşünülecek olursa, hem piyasada hız ve standartlaşmayı sağlayarak hizmet kalitesini yükseltmek hem de eşit davranma yükümlülüğü çerçevesinde ortaya çıkması muhtemel uyuşmazlıkları olabildiğince bertaraf etmek amacıyla, işletmeci bu sözleşmeyi önceden tek başına hazırlayarak standart bir biçimde aboneye sunmaktadır. Mobil haberleşme hizmetinden yararlanmak isteyen abone açısından ise, piyasadaki mobil haberleşme hizmeti sunan işletmecilerden hangisi ile sözleşme akdederse akdetsin, söz konusu işletmecinin kendisine önceden basılı bir halde sunmuş olduğu ve büyük ölçüde genel işlem koşullarından meydana gelen abonelik sözleşmesini imzalama zorunluluğu gündeme gelecektir. Sözleşmenin güçlü tarafını oluşturan işletmeci tarafından, büyük ölçüde kendi menfaatlerini korumaya yönelik olarak tek başına hazırlanan bu sözleşmenin kapsamı ve unsurlarının belirlenebilmesi için, öncelikle tanımının yapılması gerekmektedir.

 

I-İsimsiz Bir Sözleşme Olarak Mobil Telefon Abonelik Sözleşmesinin Tanımı, Tarafları ve Unsurları

1 - Mobil Telefon Abonelik Sözleşmesinin Tanımı

 

Abonelik sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) kapsamında düzenlenmemiştir. Ancak 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) madde 52’de abonelik sözleşmesi; “tüketicinin belirli bir mal veya hizmeti sürekli veya düzenli aralıklarla edinmesini sağlayan sözleşmeler”, 5809 sayılı Elektronik haberleşme Kanunu (EHK) m. 3/1-b’de ise: “İşletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır.


 

Abonelik sözleşmesine yönelik olarak getirilen bu düzenlemeler ışığında, doktrinde, mobil telefon abonelik sözleşmesinin kapsam ve sınırlarının belirlenmesine yönelik olarak birçok tanım yapılmıştır. Abonelik sözleşmesinin bir çeşidi olan mobil telefon abonelik sözleşmesi, mobil haberleşme hizmeti sunan işletmeci ile söz konusu hizmetten yararlanmak amacıyla hareket eden gerçek veya tüzel kişi abonenin, mobil haberleşme hizmeti veya benzeri bir edimin belirli bir ücret karşılığında, süreklilik arz edecek bir biçimde sunulmasına yönelik olarak akdettiği, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.

 

2 - Mobil Telefon Abonelik Sözleşmesinin Tarafları

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesinin taraflarını, mobil haberleşme hizmetini sağlayıcı4 sıfatıyla yerine getiren işletmeci ile belirli bir ücret karşılığında söz konusu hizmetten yararlanan abone oluşturmaktadır.

 

A- İşletmeci

 

Elektronik Haberleşme Kanunu m. 3/1-z çerçevesinde işletmeci: “yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket” şeklinde ifade edilmiştir. Mobil telefon abonelik sözleşmesinin de, elektronik haberleşme alanına ilişkin bir sözleşme türü olduğu dikkate alınacak olursa, söz konusu işletmeci tanımı mobil telefon abonelik sözleşmesi bakımından da geçerli olacaktır. Yani işletmeci, mobil haberleşme alanında hizmet sunabilmek için, öncelikle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK)’ndan kanunda öngörülen bildirim veya kullanım hakkının verilmesi usüllerinden biri ile yetki6 almalıdır. Mobil haberleşme alanında sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğuna dair özel bir kanun hükmü yoktur. Ancak, mobil haberleşme hizmetinin toplumun tüm kesimlerine hitap etmesi ve abonenin özelliklerinin sözleşmenin kuruluşu ve devamında önem taşımaması, mobil telefon abonelik sözleşmesini özel hukuktaki sözleşme yapma serbestisinin sınırları dışında bırakmıştır. Bu alanda sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu düşüncesine, doktrindeki telekomünikasyon hizmetlerini kamu hizmeti olarak nitelendiren görüş7 de, dayanak olarak gösterilebilir. Ayrıca, EHK m. 4’te elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasına

ilişkin ilkeler arasında sayılan “herkesin makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasının teşvik edilmesi”, “hizmetlerin benzer konumdaki her kişi tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması” ilkeleri, bizi işletmecinin haklı sebepler dışında sözleşme yapmaktan kaçınamayacağı sonucuna götürmektedir. Aynı sonuca Medeni Kanun m. 2’deki dürüstlük kuralı çerçevesinde de ulaşılabilir. İşletmecinin abone karşısındaki güçlü konumu ve sunduğu hizmetin niteliği göz önüne alındığında, işletmecinin istediği kişi ile sözleşme akdedip istediği kişi ile akdetmemesi, hakkın açıkça kötüye kullanılması teşkil edecek ve hukuk düzeni bu sonucu korumayacaktır.

 

Abonenin aynı zamanda tüketici olması durumunda, TKHK m. 6/2 gereği, işletmeci haklı bir sebep olmaksızın hizmet sağlamaktan kaçınamayacaktır.

 

B - Abone

 

EHK m. 3/1-a’da abone “Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan

gerçek ya da tüzel kişi” şeklinde ifade edilmiştir. Mobil telefon abonelik sözleşmesi bakımından ise, abone, mobil haberleşme hizmetinden yararlanmak amacıyla söz konusu sözleşmeye taraf olan gerçek veya tüzel kişi olarak ifade edilebilir. Abone kavramı tüketici kavramını da içine alan üst bir kavram olduğundan; mobil haberleşme alanında sözleşme akdeden abonenin aynı zamanda tüketici olması durumunda, abone bu alandaki tüketiciyi koruyan mevzuattan mobil telefon abonelik sözleşmesinin bünyesine uygun düştüğü ölçüde yararlanabilecektir.

 

Üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise, fiili kullanıcı ile mobil telefon abonelik sözleşmesini akdeden abonenin farklı kişiler olması durumudur. Abonenin, işletmeci tarafından kendisine tahsis edilen GSM hattının kullanımını, sim kartı11 fiili kullanıcıya vermek suretiyle başkasına devretmesi mümkündür. Bu durumda fiili kullanıcı, mobil haberleşme hizmetinden yararlansa da, mobil telefon abonelik sözleşmesinin tarafı haline gelmemektedir. EHK m. 60/4’te elektronik haberleşme hizmeti sunan işletmeci ile abonelik sözleşmesi yapan gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetlerinin gereği olarak aldıkları hizmeti üçüncü kişilere ücretli veya ücretsiz olarak verebilecekleri, ancak bu hizmeti sadece ticaret amacıyla üçüncü kişilere sunamayacakları ve bu kuralın aksine davranmaları halinde abonelik sözleşmelerinin iptal edileceği belirtilerek, abonenin mobil telefon abonelik sözleşmesi kapsamında yararlanma hakkına sahip olduğu mobil haberleşme hizmetinin devrine söz konusu kanun hükmü ile sınırlama getirilmiştir.

 

3 - Mobil Telefon Abonelik Sözleşmesinin Unsurları

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesinin unsurları, hat tahsis etmek suretiyle mobil haberleşme hizmeti sunmayı içeren iş görme unsuru, ücret unsuru ve anlaşma unsuru şeklinde belirlenebilir.

 

A- İş Görme Unsuru

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesinin konusunu, mobil haberleşme hizmeti veya benzeri bir edimin sunulması oluşturur. Abonenin mobil telefon abonelik sözleşmesi akdetmekteki asıl amacının mobil haberleşme hizmetinden yararlanmak olduğu düşünülecek olursa, bu sözleşmenin ağırlıklı unsurunun iş görme unsuru olduğu anlaşılacaktır. Zira, ücret ödeme unsuru, sunulan hizmetin maddi anlamdaki karşılığını oluşturmakla aslında iş görme unsuruna bağlı olarak ortaya çıkmaktadır . Mobil haberleşme hizmeti kapsamında işletmeci, aboneye sesli veya görüntülü konuşma, kısa mesaj servisi (SMS), görüntülü mesaj servisi (MMS) gibi temel mobil haberleşme hizmetlerinin yanında; acil haberleşme hizmeti, rehber hizmeti, interaktif hizmetler, internet servisi gibi hizmetler de sunmaktadır.

 

İşletmeci, mobil haberleşme hizmetini aboneye tahsis ettiği sim kart adı verilen hat aracılığı ile sunmaktadır. Abone, kendisine tahsis edilen GSM ( Global System for Mobile Communications – Mobil İletişim İçin Küresel Sistem ) sim kartı açık tuttuğu müddetçe, işletmeci tarafından sunulan mobil haberleşme hizmetinden yararlanmak imkanına sahiptir.

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesi bakımından aboneye hat tahsis edilmesi, işletmecinin mobil haberleşme hizmetini sunma yükümlülüğüne aracılık etmekle birlikte, şebekeye erişim sağlanmaksızın tek başına hat tahsisi hiçbir anlam ifade etmemektedir. Bu açıdan, hat tahsisi unsurunun iş görme unsurunu tamamlayıcı nitelikte olduğu söylenebilir.

 

B - Ücret Unsuru

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesi kapsamında mobil haberleşme hizmetinden yararlanan abone, almış olduğu bu hizmetin karşılığı olarak

belirli bir ücret ödemekle yükümlüdür. İşletmeci, sunduğu mobil haberleşme hizmeti karşılığında abonenin ödemekle yükümlü olduğu ücret miktarı ve içeriğini, BTK tarafından belirlenen ve onaylanan azami fiyat listelerine bağlı kalmak şartıyla, serbestçe belirleyebilir. İşletmecilerin, mobil haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında hizmetten yararlanan konumundaki abonelerden farklı adlar altında talep edebileceği ücretleri içeren cetvele, tarife denilmektedir. İşletmecinin aboneye sunmuş olduğu bu tarife, 6098 sayılı TBK kapsamında öneri olarak kabul edilebilmektedir. 18 Abone, işletmeci tarafından kendisine sunulan bu tarifelerden en uygun bulduğunu seçme yönünde irade beyanında bulunmakta ve tarafların anlaşması sonucunda sözleşme kurulmuş olmaktadır. Ancak, abone bir tarife seçmezse, bu durumda abone için geçerli sayılacak bir standart tarife belirlenmiş olmalı ve bu standart tarife abone tarafından onaylanmalıdır.

 

Abone yapmış olduğu mobil telefon abonelik sözleşmesinden doğan ücret ödeme borcunu, iki farklı şekilde ifa etme imkanına sahiptir. Sonradan ödemeli sistemde (post-paid), abone kendisine tahsis edilen hattı kullanmasından doğan borcunu, işletmeci tarafından aylık olarak düzenlenen ve kendisine tebliğ edilen faturada yer alan son ödeme gününe kadar ödemekle yükümlüdür. İşletmecinin son ödeme gününe kadar, ücretin ödenmesi konusunda aboneden herhangi bir talep hakkı bulunmamaktadır. Ücret ödeme borcu, faturada gösterilen son ödeme gününde muaccel hale gelmektedir. Bu açıdan faturada belirtilen son ödeme günü, hukuki niteliği itibarıyla vadedir. Söz konusu vade, mobil telefon abonelik sözleşmesi uyarınca fatura düzenlemek ile yükümlü olan işletmeci tarafından belirlenecektir. Son ödeme gününe kadar ödeme yapmayan abonenin ücret ödeme borcu bakımından, vade tarihinden itibaren, işletmeci tarafından kendisine gönderilen faturada belirtilen günlük faiz işlemeye başlayacaktır. Ön ödemeli sistemde ( pre-paid) ise, abone, işletmecinin sunduğu mobil haberleşme hizmetinden yararlanabilmek için, öncelikle kendisine tahsis edilen hatta para yüklemek durumundadır. Sonradan ödemeli sistemden farklı olarak, burada sunulan mobil haberleşme hizmetinin ücreti peşin olarak ödenmektedir. Ön ödemeli sistemde, hattın belirli bir geçerlilik süresi bulunduğundan, bu süre içerisinde hatta para yüklenmemesi halinde hat görüşmeye kapatılarak sözleşme sona erdirilmektedir.

 

Sona erdirme süreci ise, iki aşamadan meydana gelmektedir.

 

Hatta yapılan son yüklemeden itibaren belirli bir süre ( uygulamada 180 gün ) hat arama yapmaya ve kabul etmeye açıktır. Hatta bu süre içerisinde yükleme yapılmaması halinde hat öncelikle arama yapmaya kapatılır; ancak arama kabul etmeye açıktır. Genellikle 90 günden az olmayan bu pasif abonelik döneminde de, abone yükleme yapmazsa, abonenin hattı görüşmelere tamamen kapatılarak sözleşmesi feshedilmektedir. Ücret ödeme borcunun konusu, bir miktar paranın işletmeciye ödenmesi olduğundan bu borç, TBK m. 99 gereğince Türk parası ile ifa edilmelidir. Bu borcun ifa yerini ise, TBK m. 89 çerçevesinde taraflar anlaşarak belirleyebilmektedir. Ancak uygulamada genellikle, işletmecinin anlaşmasının bulunduğu bankalar ifa yeri olarak belirlenmektedir.

 

C – Anlaşma Unsuru

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesinin kurulabilmesi için, tüm özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanında bulunmaları gerekir. Tarafların, sözleşmenin objektif esaslı noktaları olan “mobil haberleşme hizmetinin sunulması” ve “abonelik ücreti” ile diğer subjektif esaslı noktalar üzerinde anlaşmaları gerekmektedir.

 

II . Mobil Telefon Abonelik Sözleşmesinin Benzer Sözleşmelerle Karşılaştırılmak Suretiyle Hukuki Niteliğinin Belirlenmesi

 

1-Benzer Sözleşmeler ile Karşılaştırılması

 

A-Hizmet Sözleşmesi ile Karşılaştırılması

 

Hizmet sözleşmesi, TBK 393/1’de “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Hizmet sözleşmesinin konusu, işçinin işverene bağımlı olarak bir hizmet edimi görmesi veya vaad etmesidir. Görülen veya vaad edilen hizmet edimi, işveren için değeri olan, onun maddi ya da fikri bir ihtiyacının giderilmesine yarayan bir faaliyeti ifade eder. Söz konusu hizmet edimi, işverene bağımlılık ilişkisi içerisinde ve işverenin talimatı altında gerçekleştirilmelidir.

 

İşçinin gördüğü veya görülmesini vaad ettiği hizmet ediminin karşılığında, bir ivazın (işverenin ücret ödeme yükümlülüğü) yer alması, hizmet sözleşmesini karşılıklı tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme haline getirmektedir. Hizmetin karşılığını teşkil eden ivazın, para veya para cinsinden belirlenebilmesi mümkündür. Hizmet sözleşmesi, tarafların sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde açık veya örtülü

şekilde anlaşmaları ile kurulabilen bir sözleşme olup, kural olarak şekle bağlı değildir.

 

Hizmet sözleşmesinin diğer bir özelliği, taraflar arasında sürekli borç ilişkisi doğurmasıdır. Bu sözleşmede, hizmet ediminin görülmesi veya

vaad edilmesi, belirli ya da belirsiz bir süre için söz konusu olmaktadır. Mobil telefon abonelik sözleşmesi, iş görme edimi içermesi, karşılıklı tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması ve sürekli borç ilişkisi doğurması bakımından hizmet sözleşmesine benzemektedir. Mobil telefon abonelik sözleşmesinde de, hizmet sözleşmesinde olduğu gibi ücret karşılığında, belirli veya belirsiz bir süre boyunca bir işin görülmesi söz konusu olmaktadır.

 

İki sözleşme arasındaki en önemli fark, bağımlılık unsurunda kendisini göstermektedir. Hizmet sözleşmesinde işçi, işverenin emir ve talimatı altında, çoğu zaman işverenin organizasyonuna katılarak edimini ifa etmektedir. Ancak mobil telefon abonelik sözleşmesinde, bu türden bir bağımlılık söz konusu değildir. 27 İşletmeci, mobil haberleşme hizmeti sunarken kendisinin kurmuş olduğu organizasyon çerçevesinde hareket etmekte, ücret ödeme yükümlülüğü bulunan abone ise, bu hizmetten ancak işletmecinin organizasyonuna katılarak yararlanabilmektedir. Aynı şekilde, mobil haberleşme hizmeti uzmanlığa dayalı bir hizmet olduğundan, işletmecinin hizmetin görülme şekli ile ilgili olarak, aboneden herhangi bir talimat alması söz konusu olamaz. Ayrıca, mobil haberleşme hizmetinin, işletmecinin altyapısının kullanılarak görülmesinin zorunlu olması, ona aynı zamanda mekansal bir bağımsızlık da kazandırmaktadır.

 

B-Eser Sözleşmesi ile Karşılaştırılması

 

Eser sözleşmesi, TBK m. 470’te “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği

sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Eser sözleşmesinin konusu, yüklenicinin objektif olarak tespiti mümkün olan, belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucu üstlenmesidir. Bu açıdan eser sözleşmesi, ani edimli bir sözleşme olarak nitelendirilebilir. Eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, eser meydana getirme borcunun karşılığını ücret ödeme borcu oluşturmaktadır. Eser sözleşmesi, iş görme borcu doğuran bir sözleşme olmakla beraber, önemli olan iş görme faaliyetinin kendisi değil, taraflarca önceden belirlenmiş olan edim sonucudur. Eser sözleşmesi rızai bir sözleşme olup, kural olarak geçerliliği herhangi bir şekle bağlı değildir. Mobil telefon abonelik sözleşmesi ile eser sözleşmesi, işin görülme biçimi açısından benzer yönlere sahiptir. Eser sözleşmesindeki iş görme borçlusu yüklenici ile mobil telefon abonelik sözleşmesindeki iş görme borçlusu işletmeci, iş sahibinin emir ve talimatlarından bağımsız bir şekilde işlerini yürütmeleri yönünden benzemektedir.

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesinin konusu, aboneye mobil haberleşme hizmetinin belirli bir süre boyunca sağlanması olduğundan, bu sözleşme taraflar arasında her zaman sürekli borç ilişkisi doğurmaktadır.

 

Halbuki eser sözleşmesinde, eserin meydana getirilmesi belirli bir süreci gerektirse de, asli borç belirli bir sonucun elde edilmesi olduğundan, söz konusu sözleşme ani edimli bir borç ilişkisi doğurmaktadır. Bu nedenle, mobil telefon abonelik sözleşmesi kapsamında, örneğin; yetkilendirmenin iptali veya telefon görüşmesinin yarıda kesilmesi gibi bir sebeple hizmet sağlanmasına devam edilemediği durumlarda kısmi ifa gündeme gelir ve işletmeci ücrete hak kazanır. Ancak eser sözleşmesinde, yüklenicinin eseri yarıda bırakması hiç ifa etmeme oluşturacağından, kural olarak yüklenici ücrete hak kazanamaz.

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesinin eser sözleşmesinden diğer biri farkı ise, sonuç taahhüdüne elverişli olmamasıdır. İşletmeci burada yalnızca, başarılı bir ağa erişim ve mobil iletişim bağlantısı kurma işini üstlenmektedir.

 

 

C-Vekalet Sözleşmesi ile Karşılaştırılması

 

Vekalet sözleşmesi, TBK m. 502’de “vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca hükme göre, vekalete ilişkin hükümler; niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır. Vekalet sözleşmesi, kanunun lafzından anlaşılacağı üzere, iş görme borcu doğuran bir sözleşmedir. Vekalet sözleşmesinin iş görme ediminin kapsamına, hukuki işlem veya hukuki işlem benzerleri ile maddi fiiller girmektedir. Ancak, vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturan iş görmeden bahsedebilmek için, iş görme faaliyetinin başkasının menfaatine olacak biçimde, onun adına yapılması gerekir. Aynı şekilde vekalet sözleşmesinin konusu, mümkün, hukuka ve ahlaka uygun olmalıdır. Ayrıca vekilin yükümlülüğü, gerekli özeni göstermek suretiyle belirli bir işi görmek olduğundan, istenilen sonucun elde edilememesi halinde rizikoya müvekkil katlanacaktır. İşin görülmesi esnasında, belirli ölçüde karar verme serbestisine sahip olan vekilin bu serbestisi, nisbi niteliktedir. Vekil, ancak sözleşmede şart edildiği veya ücret alınacağına dair teamül bulunan hallerde, ücret isteme hakkına sahip olduğundan, ücret vekalet sözleşmesinin zorunlu unsuru değildir. Vekalet sözleşmesi, kural olarak tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme

olup, ancak iş görme alacaklısı vekalet verenin ücret ödeme borcunun bulunduğu durumlarda, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak nitelendirilmektedir. Kural olarak şekle bağlı olmayan bu sözleşme, belirli bir işin görülmesini amaçlayan vekaletler dışında, taraflar arasında sürekli borç ilişkisi doğurmaktadır.

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesinde işletmeci, vekalet sözleşmesindeki vekil gibi gerekli özeni göstermek suretiyle uzmanlık alanına giren işi görmekle yükümlüdür. Ancak vekalet ilişkisi, güvene dayalı bir ilişki olduğundan, bu sözleşmeye yönelik olarak konulmuş pek çok hüküm, mobil telefon abonelik sözleşmesinin niteliğine uymamaktadır. Buna örnek olarak; TBK m. 512’deki vekalet sözleşmesinde, taraflara diledikleri zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkının tanınması gösterilebilir. Vekalet sözleşmesinde vekilin bağımsızlığı nisbi mahiyette iken, mobil telefon abonelik sözleşmesinde işletmeci tam olarak bağımsızdır. Çünkü mesleki anlamda uzmanlığı gerektiren bir konuda faaliyet gösteren işletmecinin, hizmetin nasıl görüleceği konusunda aboneden talimat alması düşünülemez.

 

Kanun koyucu, vekalete ilişkin hükümlerin ancak niteliğine uygun düştükleri ölçüde, Kanunda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine uygulanacağını belirterek, bu alanda da isimsiz sözleşmeler kurulabilmesine imkan tanımıştır. Mobil telefon abonelik sözleşmesi, yukarıda bahsedilen sebeplerle bu düzenleme dışında kalmakta ve vekalete ilişkin hükümler kendisine uygulanamamaktadır.

 

D – Adi Kira Sözleşmesi ile Karşılaştırılması

 

Kira sözleşmesi, TBK m. 299’da “kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Söz konusu hükümden hareketle, kira sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu söylenebilir. Kira sözleşmesinin konusunu, genellikle maddi bir varlığı olan taşınır veya taşınmaz teşkil eder. Kiracı ise, kullanım hakkı kendisine bırakılan kira konusunun kullanımı karşılığında, kiralayana kira bedeli ödemektedir. Bu yönüyle kira sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen ivazlı bir sözleşmedir. Kira bedeli, para veya misli bir eşya olabilir. Kira sözleşmesi rızai nitelikte bir sözleşme olup, kural olarak şekle bağlı değildir. Kira sözleşmesinin belirli veya belirsiz bir süre için yapılması mümkündür. Ancak kira konusunun kullanımının kiracıya bırakılması, mutlaka bir zaman ile sınırlı olmalıdır. Kiralayanın kira konusu şeyin kullanımını kiracıya bırakma borcu, sözleşme süresince kesintisiz olarak devam ettiğinden, kira sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Mobil telefon abonelik sözleşmesi de, sürekli borç ilişkisi doğurması sebebiyle kira sözleşmesine benzemektedir. Mobil haberleşme hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan hat, maddi bir varlığı olmaması sebebiyle kira sözleşmesine konu edilememektedir. Ancak mobil telefon abonelik sözleşmesi kapsamında kullanımı aboneye bırakılan sim kart, maddi varlığı bulunan bir eşyadır ve kira sözleşmesinin konusu olabilir. Kira sözleşmesinde olduğu gibi, burada da, mobil haberleşme hizmeti sağlamak ve bu hizmetten yararlanmak amacıyla son kullanıcıya verilen sim kartın mülkiyeti işletmecide kalmakta ve sözleşme sona erdikten sonra sim kart işletmeciye geri verilmektedir. Ancak, kira sözleşmesinde kira konusu şey, kiralayan tarafından kiracının kullanımına uygun bulundurulduğu sürece, kiralayanın yardımına gerek kalmaksızın kiracı tarafından kullanılabilmektedir.

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesinde ise, işletmecinin aktif katılımı olmaksızın abonenin kira konusu hattan faydalanabilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, kira sözleşmesindeki kiralananı uygun bulundurma borcu, mobil telefon abonelik sözleşmesindeki hat tahsisi borcuna tam olarak karşılık gelmez. Çünkü, mobil telefon abonelik sözleşmesinde işletmeci, hattı ayıpsız bir şekilde aboneye teslim etse ve sözleşme süresince de bu şekilde bulundursa dahi, abonenin tek başına hattı kullanarak işletmecinin mobil haberleşme ağına girmesi ve başarılı bir haberleşme bağlantısı gerçekleştirmesi mümkün değildir. Ancak, doktrinde, kira sözleşmesinin esaslı unsurlarından kiralananı kullandırma unsurunun, mobil telefon abonelik sözleşmesinde hattın kullanılması olarak ortaya çıktığı da savunulmaktadır. Bu görüşe göre, mobil telefon abonelik sözleşmesinde, işletmecinin GSM hattını 365 gün, 24 saat abonenin kullanımına açık tutması, kira sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan “kira konusunun kullanılmasının bırakılması” unsurunun bir görünümüdür. Ancak yine de, mobil telefon abonelik sözleşmesinin tipik bir kira sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmiştir.

 

İki sözleşme arasındaki diğer fark ise, TBK m. 328 çerçevesinde, belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, taraflara belli sürelere uymak kaydıyla sözleşmeyi sona erdirme imkanı tanıyan düzenlemenin, mobil telefon abonelik sözleşmesinde hattın iptaline yönelik olarak uygulama alanı bulamayacağıdır.

 

2 - İsimsiz Sözleşme Olması ve Uygulanacak Kurallar

 

Borcun kaynaklarından biri olan sözleşmeler, kanunda düzenlenmiş ve düzenlenmemiş olmalarına göre iki grupta toplanırlar . Unsurlarını

ve bunların bir araya geliş tarzlarını kanunun açık olarak düzenlediği sözleşmeler, kanunun öngördüğü “tipik” sözleşmeler grubunu, unsurlarının tamamının veya bir kısmının ya da bunların bir araya geliş tarzının kanunda düzenlenmediği sözleşmeler ise “ isimsiz” sözleşmeler grubunu oluşturur.

 

İsimsiz sözleşmeler, doktrinde, kendine özgü yapısı olan sözleşmeler (sui generis sözleşme) ve karma sözleşmeler (karışık muhtevalı sözleşme) olarak ikiye ayrılmaktadır. Eğer bir isimsiz sözleşme, kısmen ya da tamamen kanunda düzenlenen sözleşme tiplerinden hiçbirinde bulunmayan unsurlardan oluşuyorsa bu sözleşme, kendine özgü yapısı olan bir sözleşmedir. Ancak, bir isimsiz sözleşme kanunun farklı sözleşme tipleri için öngördüğü unsurları kanuna yabancı bir biçimde birleştiriyorsa burada karma bir sözleşmenin varlığından bahsedilir. Karışık muhtevalı sözleşmeden bahsedebilmek için, söz konusu sözleşmenin unsurlarının hiç olmazsa bir kısmının kanuni sözleşme tiplerine ait olması gerekmektedir.

 

Mobil telefon abonelik sözleşmesinin asli edimi, hat tahsis etmek suretiyle GSM hattının abone tarafından kullanılmasının sağlanmasıdır. Mobil telefon abonelik sözleşmesindeki hat tahsisi borcu kira sözleşmesi ile, bağlantı kurma borcu da iş görme sözleşmeleriyle benzerlik taşır. Ancak mobil telefon abonelik sözleşmesinde, işletmeci hat tahsis etmesine rağmen abone, söz konusu hattı işletmecinin olumlu katılımı olmadan kullanamamaktadır. Ayrıca, mobil telefon abonelik sözleşmesi kapsamındaki “bağlantı kurma” borcunu kanunda düzenlenen iş görme sözleşmelerinden biri kapsamında değerlendirmek mümkün gözükmemektedir. Bu sebeplerle mobil telefon abonelik sözleşmesi kanunda düzenlenmiş iş görme sözleşmelerinden biri kapsamında değerlendirilememekle birlikte; kanunun farklı sözleşme tipleri için öngördüğü unsurları kanunun öngörmediği bir şekilde bir araya getiren karma sözleşme (karışık muhtevalı sözleşme) olarak nitelendirilmesi de mümkün görünmemektedir. Bu sebeple mobil telefon abonelik sözleşmesi, kendine özgü yapısı olan ( sui generis) bir isimsiz sözleşmedir.

 

Kanun koyucu, EHK’da abonelik sözleşmelerine ilişkin hükümlere yer vermiş; ancak bu hükümlerde abonelik sözleşmesinin esaslı unsurlarını oluşturan tarafların hak ve yükümlülüklerini ayrıntılı bir şekilde düzenlememiştir. Dolayısıyla, kanunda abonelik sözleşmelerine uygulanacak hükümlerin yer alması, söz konusu sözleşmeyi isimli bir sözleşme haline getirmez.

 

Kendine özgü yapısı olan sözleşmeler, kanuni düzenlemeye sahip olmadığı için bu sözleşmeler ile ilgili olarak taraflar arasında bir uyuşmazlık çıktığında, bu uyuşmazlığın çözümü konusunda zorluklar ile karşılaşılmaktadır. Bu konuda ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü, sözleşmelerin yorumlanması ve tamamlanması suretiyle gerçekleştirilecektir. Bu tür sözleşmelerde ortaya çıkan uyuşmazlıklar, öncelikle iyiniyet kurallarına ve iş ilişkilerinde yaygın olan teamüllere göre çözülmeye çalışılacaktır. Kendine özgü yapısı olan sözleşmelerin yorumlanması ile kanunda düzenlenen sözleşmelerin yorumlanması arasında herhangi bir fark yoktur. Burada da, sözleşmeyi kuran tarafların iradeleri güven ilkesine göre yorumlanır ve tarafların irade beyanları makul ve dürüst bir muhatabın bu beyana vermesi gereken anlama göre değerlendirilir. Yapılan yorum neticesinde, söz konusu uyuşmazlığa, sözleşme hükümlerinde uygulanacak bir kural bulunmadığı sonucunun ortaya çıkması halinde, sözleşme boşluğu ile karşılaşılır. Sözleşmedeki bu boşluk, sözleşmenin tamamlanması suretiyle giderilmelidir. Hakim, öncelikle kanunda bir yedek hukuk kuralının bulunup bulunmadığını araştıracak ve şayet TBK’nın genel hükümleri arasında tamamlayıcı nitelikte bir yedek hukuk kuralına ulaşırsa, sözleşme boşluğunu bu kural ile dolduracaktır. Ancak söz konusu yedek hukuk kuralı, kendine özgü yapısı olan bu sözleşmenin niteliğine uygun düşmediği için uygulanamıyorsa veya sözleşmedeki boşluk TBK’nın genel hükümlerinde düzenlenmeyen bir konuya ilişkin ise, bu defa hakim tarafların farazi iradelerine başvuracaktır. Hakim, bu şekilde de bir sonuca varamıyorsa, 8049 sayılı Medeni Kanun m. 1 / 2 gereği örf ve adet hukukuna başvuracaktır. Örf ve adet hukukunda da boşluğu dolduracak hüküm yoksa, hakim, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse, ona göre karar verecektir.

 

Kendisine özgü yapısı olan sözleşmelerin tamamlanması konusunda, dikkat edilmesi gereken diğer bir konu ise, isimli sözleşmelere ait kuralların bu sözleşmelere doğrudan değil, ancak bünyesine uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulanabileceğidir.