Kamulaştırma Kavramının Hukukî Görünümü

Ülkemizde de birçok örneğinin görüldüğü bir durum olarak idare, hiçbir kamulaştırma işlemi olmaksızın özel mülkiyete müdahale ederek malikin tasarrufta bulunmasını engelleyecek fiillerde bulunabilmektedir. Bu müdahaleler, kamulaştırma ile yani özel mülkiyetten kamu malları statüsüne geçiş yoluyla, kamu hizmetine tahsis ve mülkiyetin idareye geçmesi ile gerçekleşmelidir.

Bir malın, kamu mallarına ait hukuki rejime tabi olması için malikinin idare olması ve kamu yararına tahsis şatları birlikte gereklidir. Maliki idare olmayan malların iktisabı ise kural olarak idarenin mal edinme usulleri yoluyla mümkündür. Ancak idare, bir malı iktisap ederken her zaman idarenin mal edinme işlemlerinde uygulanan kurallara uygun davranmaz. İşte, özel kişinin mülkiyetinin idare tarafından kamuya geçirilmesi durumunda özel kişinin adliye mahkemesine başvurarak idareden tazminat isteyebileceği kabul edilmektedir. Buradan anlaşıldığı gibi dolayısıyla kamulaştırmada kamulaştırma kurallarına uygun şekilde edinilmeyen bir malın kamu malına dönüşmesi söz konusudur.

Yargıtay’ın dolayısıyla kamulaştırma kavramı ile ilgili bakış açısı incelendiğinde ilk olarak 1958 tarihinde bu kavrama yer verdiği, dolaylı kamulaştırmayı reddettiği görülmektedir. 1956- 1958 yıllarında verilen kararlar ile oluşan yerleşik içtihadı, “malik mülkiyetin muhafazası açısından müdahalenin men’i davası açabilir” şeklindedir. Bu içtihattan hareketle o dönemde dolaylı kamulaştırmaya konu olan toprağın sahibi el atmanın önlenmesi (müdahalenin meni)davası yoluyla taşınmazın geri verilmesini isteme hakkını kullanabileceği söylenebilecektir. İdare hukuku esaslarıyla uzlaştırılması mümkün olmayan bu içtihadın sürmesine engel olmak için, Milli Birlik Komitesince 5 Ocak 1961’de çıkarılan 221 sayılı yasayla bu yol kapatılmıştır. 6830 sayılı İstimlak Kanunu’ nun yürürlüğe girdiği 9 Ekim 1956’ya değin kamulaştırma işlemine dayanmaksızın kamulaştırma mevzuatının öngördüğü amaçlara tahsis edilmiş olan taşınmazlar, ilgili kamu tüzel kişisi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılarak taşınmaz sahiplerinin ancak el atma tarihindeki rayiç üzerinden taşınmazın bedelini isteyebileceği hükme bağlanmıştır. Doktrin, bu gibi durumlarda “bedele dönüştürme davası” şeklinde bir dava açılabileceği görüşü taşımaktadır. Ancak bu durum pratikte mümkün görünmemektedir.

Pratikte imkansız olan bu durumun nedeni davanın sınırları ve tazminatın ne şekilde belirleneceği konularının belirsiz kalmasıdır.

Yukarıda bahsedilen durumlarda, genel olarak, idarenin bir mal edinme işleminden söz edildiği görülmektedir. Ancak dolaylı kamulaştırma, konusu sadece taşınmaz olmadığı gibi, bir mal edinme işlemi şeklinde de görülmeyebilir. Bu nedenle dolaylı kamulaştırma, dolayısıyla kamulaştırmadan ayrı bir görünüme sahiptir.

Dolaylı kamulaştırma, bazen hiç bir kamulaştırma işlemi yapılmaksızın kamulaştırmaya benzer etkilerin ortaya çıkması halidir. Konunun somutlaşması açısından, örnek olarak Avrupa’daki uygulamaya bakıldığında, otoyol kenarında bulunan binaların ses nedeniyle zarar görmemeleri için gereken önlemlerin alınması, idarenin dolaylı kamulaştırma sebebiyle sorumluluğunun doğmaması açısından önemlidir. Otoyolu örneğinden yola çıkılırsa, dolaylı kamulaştırma durumunun varlığı kabul edileceğinden ses yalıtıcı duvarlar kullanılarak malikin tahammül edilebilir değer düşüklüğü önlenebilecektir.

Bayındırlık işleri veya bayındırlık eserlerinden kaynaklanan kaza ve tesadüf sonucu olmayan “özel” ve “anormal” zararlar yükümlülüklerde eşitliğin bozulmasından dolayı kusursuz sorumluluk esaslarına göre idare tarafından tazmin edildiği söylenecektir. Burada kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi incelenmelidir.

Danıştay, “kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi (=yükümlülüklerde eşitlik ilkesi, fedakarlığın denkleştirilmesi)” ne en geniş yer verdiği kararında, ilkenin tanımını şöyle yapmıştır:“

Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun 16 Şubat 1962 tarih ve E. 1960/177, K. 1962/108 sayılı Ordu Caddesi kararına konu teşkil eden olayda Beyazit Meydanı ile Aksaray arasındaki Ordu  Caddesinin yeniden düzenlenmesi sırasında yol seviyesinin yükseltilmesi üzerine davacıya ait apartmanın giriş kapısı yol seviyesine nazaran aşağıya düşmüş ve zemin katı kısmen bodrum katına dönüşmüştür. Davacının açtığı tazminat davasında Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu,“amme mükellefiyetleri karşısında fertlerin eşitliği, idare hukukunun esaslarındandır. Bayındırlık işlerinin ifası neticesinde meydana gelen tesis ve eserler topluluğunun faydalandığı bir iktisap teşkil ettiğine göre, bu yüzden ferdin zarara uğraması halinde bu zarar, topluluğun nef’ine katlanılmış bir fedakarlık niteliği taşıdığı cihetle amme mükellefiyetleri karşısında eşitlik sağlama için devamlı ve istisnai karakterde olan ferdi zararları telafi etmek hakkaniyet ve nesafetin icabı…”olduğuna ve bu nedenle de belediyenin ortaya çıkan zararı tazmin etmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu karar Danıştay’ın dolayısıyla kamulaştırma ilkesi çerçevesinde sınırlı bir çerçevede olaya baktığını göstermesi açısından önemlidir. İdarenin kamu hizmetini eksik görmesi halinde sorumluluğunun doğacağını ön gören bu bakış, dolaylı kamulaştırma kurumunu yansıtmamaktadır.

Yukarıdaki kararda tipik bir dolayısıyla kamulaştırma durumu söz konusudur. İdarenin sorumluluğu ise bayındırlık eserleri ve dolayısıyla kamulaştırma ilkesi çerçevesinde belirlenmiştir. Ancak müdahalenin sadece bayındırlık eserleri ile sınırlı olmadığı ve hesaplanacak tazminatın daha ağır düzeylere ulaşmasının gerektiği, eleştiri olarak getirilebilir. Bu durumlar aşağıdaki bölümlerde incelenmiştir.

Dolaylı kamulaştırmada bayındırlık eserleri ile sınırlı bir bakış görülmez. Bazı durumlarda kanunların kendi uygulamalarından kaynaklanacak zararların tazmini için herhangi bir ifade içermediği durumlarda dahi idarenin sorumluluğu söz konusudur. Bu gibi durumlarda idarenin sorumluluğuna “kusursuz sorumluluk” esaslarına göre gidilirken risk ilkesine değil, yükümlülüklerde eşitlik ilkesine dayanılacaktır. Dolaylı kamulaştırma ile yukarıdaki kararlarda görülen dolayısıyla kamulaştırma kavramları bu konuda ayrışmaktadır.

Kanunların kişilere verdiği özel bazı durumlarda oluşan zararların da idare tarafından “yükümlülüklerde eşitliğin bozulmasından” dolayı kusursuz sorumluluk esaslarına göre karşılanması gerekebilir. Örnek olarak bir kanunun o zamana kadar yasal olarak üretilen bir maddenin satılmasını yasaklaması gösterilebilir. Bu maddenin üretimi ve ticaretini yapanlar bu kanundan dolayı zarara uğrarlar. Çoğu zaman kanunun içeriğinde zararın nasıl tazmin edileceği belirtilir. Bazı durumlarda “bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan zararlardan dolayı tazminat davası açılamaz” şeklinde ifadeler görülmektedir. Tüm bu haller dolaylı kamulaştırma kapsamına girmektedir. Fransız Danıştayı’nın devletin kanunlardan dolayı sorumluluğunu kabul eden kararlarına rağmen ülkemizde Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kanunlardan dolayı devletin sorumluluğunu kabul etmemişlerdir.

Yukarıda bahsedilenlerden anlaşıldığı üzere, hukukumuzda bayındırlık işlerinin daimi zararlarından ve hukuka uygun idari işlemlerden dolayı sorumluluk kabul edilmişken kanunların kişileri zarara uğratması sonucu idarenin sorumluluğu da Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından kabul edilmemiştir. Nitekim Danıştay, On ikinci Dairesi 23 Şubat 1966 tarih ve E. 1965/3669, K. 1966/547 sayılı kararında, “teşrii Organlarca kanunlarda yapılan değişikliklerin dikkate alınması” idare için bir zaruret olduğuna ve dolayısıyla kanunların “emredilen şekilde uygulanmasından doğan zarardan dolayı” idarenin sorumlu tutulamayacağına karar vermiştir. Bu karar ile dolaylı kamulaştırma kavramı ülkemizde belirli bazı durumlar için kabul edilirken yine bazı durumlarda kabul edilmemekte olduğu sonucuna varılabilecektir.

Burada önem taşıyan husus, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin uygulanmasında ve idarenin sorumluluğuna gidilmesinde zararın belli kişi veya kişilere yüklenmiş olmasıdır. Danıştay’ın bu konudaki kararı ile de konunun kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ile Anayasal bir temele dayandığı görülmektedir. Ancak idarenin her fiili ile oluşan zarar bu konu kapsamında değildir. Zarar belli bir ağırlık derecesini de aşmalıdır. Zarar aynı zamanda kazalardan kaynaklanmayan bir zarar olmalıdır. Kusura dayanmayan zararlar ise “risk” ilkesine göre tazmin edilecektir. Türk hukukunda kamulaştırma işleminin yasal bir dayanağı bulunması gerekmektedir. İdarenin yasal dayanak bulunmadan veya kamulaştırma usûlünü takip etmeden özel mülkiyetteki bir taşınmaza el atması halinde kamulaştırmasız el atma söz konusu olmaktadır. Makale konusu ise teknik olarak dahi hiç bir kamulaştırma işlemi yapılmayan durumlardır. Taşınmaz mülkiyetine idarenin kamulaştırmasız el atması halinde ise malikin müdahalenin men-i veya taşınmazın mülkiyetini idareye bırakmak suretiyle tazminat davası açma imkânı bulunmaktadır.

Dolaylı kamulaştırmaya son bir görünüm olarak havaalanına yakın olan arazilerde belirli bir mesafeden fazla yapılaşmaya izin verilmemesi durumunun malikin mülkiyet hakkına bir müdahale teşkil etmesi gösterilebilir. Görüldüğü gibi, bu örnekte de teknik olarak kamulaştırma işlemi yapılmamaktadır. Burada idarenin sorumluluğu, “kamu külfetlerinin dengelenmesi” ve “kamu külfetleri karşısında eşitlik” ilkeleri göz önüne alınarak belirlenecektir. Değer düşüklüğünün tahammül edilebilir seviyede olması durumunda değer azalmasının önlenmesi için tedbirler alınması gerekmektedir.

Değer düşüklüğünün önlenmesi hiçbir tedbirle mümkün değilse artık idarenin zararı tazmin yoluna gitmesi gerekmektedir. Burada zarar ile kastedilen değer düşüklüğüdür. Özellikle aşağıda incelenen yabancı yatırımlarda bu tazminatın hakem heyetleri tarafından cezalandırıcı boyutlara ulaşabildiği görülmektedir.

Son olarak, tazminat elde edilmesi ile de zararın giderilmesi mümkün değil ise kamulaştırma yoluna başvurularak, katlanması malikten beklenemeyecek değer düşüklüğü telafi edilmelidir. Ancak yine yabancı yatırımlarda bu durum hassasiyet göstermektedir. Bu nedenle yabancı yatırımlarda dolaylı kamulaştırma kavramının belirlenmesi, konunun anlaşılması açısından gereklidir.

Uluslararası Yatırımlarda Dolaylı Kamulaştırma

Uluslararası hukukta özellikle yabancı yatırımlarda dolaylı kamulaştırma incelenirken, uygulanacak hukuk olarak taşınmaz malların kamulaştırılmasında lex rei sitae prensibi çerçevesinde, kamulaştırma yapan devletin hukukunun uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu prensibe uygun olarak yapılan kamulaştırmaların uluslararası hukukta geçerli olabilmesi için düzenlemenin genel nitelikte olması, mal sahibine karşılık ödenmesi ve kamu düzenine aykırılığın söz konusu olmaması gerektiği kabul edilmektedir. 

Türkiye’de yapılan yabancı yatırımların tâbi olacağı rejimi düzenleyen 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, (RG. 17. 06. 2003, sy. 25141) nda dolaylı kamulaştırmanın tanımına yer verilmemiş ve fakat kamulaştırmaya ilişkin uluslararası minimum standart yinelenmiştir. Kanunun kamulaştırmayı düzenleyen 2(b) maddesi şöyledir; “Doğrudan yabancı yatırımlar, yürürlükteki mevzuat gereğince; kamu yararı gerektirmedikçe ve karşılıkları ödenmedikçe kamulaştırılamaz ve devletleştirilemez. ” Buradan hareketle kamulaştırmanın hukuka uygun olabilmesi için, yürürlükteki mevzuata uygun olması, kamu yararı amacıyla yapılması ve yatırımcıya gerekli tazminatın ödenmesi gerektiği söylenebilecektir. Tüm bu anlatılanların ışığında yeniden bir belirleme yapmak gerekirse; uluslararası hukukta dolaylı kamulaştırma, özel mülkiyet sahibinin ya da yabancı yatırımcının, mülkiyet hakkının devlet tarafından yapılan çeşitli düzenlemelerle veya fiillerle sınırlandırılması, mülkiyet hakkından ya da yatırımından mahrum bırakılması veya mülkiyet hakkından ya da yatırımından yararlanmasının engellenmesi olarak ifade edilebilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarıyla Dolaylı Kamulaştırma Kavramı

Devletin, yargı organı tarafından usulüne uygun olarak verilmiş bir hakem kararının yerine getirilmesinden imtina etmesi kamulaştırma teşkil edebilir. Bu durumda da devletin sorumluluğu söz konusu olacaktır. Dolaylı kamulaştırmanın AİHM’e göre tanımı yapılırken, mahkemenin mülkiyet kavramına bakış açısı kısaca özetlenmelidir. AİHM, ülkelerin iç mevzuatlarındaki mülkiyet tanımlarını bir kenara bıraktığı, parasal değeri olabilen nesnel ya da somut her konuyu mülkiyet hakkı  kapsamında değerlendirmektedir.

Uuyuşmazlık esas olarak, Türkiye’nin İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşme’ye 1 No’lu Ek Protokol’e taraf olması sebebiyle ortaya çıktığı görülmektedir. Dolaylı kamulaştırmanın kıstasları arasında yer alan ölçülülük kriterinin değerlendirilmesi çerçevesinde ve AİHM’nin 1 No’lu Ek Protokol kapsamında mülkiyete el atma davalarında vermiş olduğu kararlar, Türkiye Cumhuriyeti bakımından emsal teşkil etmektedirler.

İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşme (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)), 1 No’ lu Ek Protokol’ün mülkiyet hakkının korunmasını düzenleyen 1. Maddesine göre, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. ’’

“Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin genel yarara uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. ”

Bu hükümler gereğince, devletin mülkiyet hakkına müdahalesinin uluslararası hukuka uygun olması için, kamulaştırılan mal karşılığında derhal, uygun bir tazminat ödenmelidir. Şu halde, birinci fıkranın ikinci cümlesi çerçevesinde mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde hak sahibine tazminat ödenmesi gerekmektedir.

Daimi Adalet Divanı, bu konu ile ilgili davalarda mülkiyete el atmanın olup olmadığına karar vermek için prensip olarak devletin uyguladığı tedbirin etkilerine (effects of the measure) bakmıştır. Divan, dolaylı kamulaştırmanın tespitinde kullanılan standardı şu şekilde ifade etmiştir; ‘Devletin kamulaştırma niyeti olmadığı ve mülkiyet asıl sahibinde kaldığı halde; devlet tarafından uygulanan tedbirler, mülkiyet hakkına o kadar ciddi bir biçimde müdahale etmektedir ki; bu haklar kullanılamaz hale gelmektedir. Bu nedenle, somut olayda kamulaştırma yapıldığı kabul edilmelidir’. 

Sonuç

İdarelerin dolaylı kamulaştırma yoluyla hiçbir kamulaştırma usulü izlemeden mülkiyet hakkına müdahaleleri, kamulaştırmasız el atmada olduğu gibi, hatta daha ağır şekilde mülkiyet hakkının özünün ihlaline sebebiyet vermektedir. Bu durum hukuki el atma değildir, zira burada hukuksal bir zemin dahi olmaksızın mülkiyete müdahale söz konusudur. Bugün artık terk edilen hukuki el atma ise genellikle imar kanunu uygulaması çerçevesinde karşılaşılan bir durumdur.

Kamulaştırmasız el atma yoluyla gerçekleştirilen bayındırlık yapıları kamu malı niteliği kazandığından yıkılıp kaldırılamaz. Taşınmazın sahibi ancak mülkiyetinin idare adına tescil edilmesini ve uygun bir tazminatın verilmesini isteyebilir. Ancak bu durum karşılaşılan sorunların çözümünde yeterli görünmemektedir. Bu nedenle bu tazminatın uluslararası hukukta uygulanan seviyeye çıkarılması yerinde olacaktır. Burada verilecek tazminatın aynı zamanda hakkaniyete de uygun olması gerekmektedir.

Dolaylı kamulaştırma, hiçbir kamulaştırma işlemi yapılmaksızın kamulaştırmaya benzer etkilerin ortaya çıkması halidir. İdarenin sorumluluğu kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ile belirlenebilir. Dolaylı kamulaştırmadan dolayı idarenin sorumluluğuna gidilmesi için zararın belli kişi veya kişilere yüklenmiş olması burada önem taşımaktadır. Mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden uygulamalar ile hükümler var oldukça, konunun çözüme kavuşturulabilmesi bir o kadar zor görünmektedir.