Son dönemde yükselişte olan inşaat sektöründe özellikle, Kat/Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmelerinin genel geçer ana teamüller esas alınarak veya detaylara önem verilmeden imzalandığı görülmektedir. Fakat, sözleşme süresinin dolması veya problemlerin ciddi boyuta ulaşmasıyla, başlangıçtaki hoşgörü ve jestler yerini ciddi nizalara bırakmaktadır.
Karşılıklı sözleşmenin imzalanması ile iş tamam olmamakta, sözleşme sonrası
inşaat sözleşmedeki şartlarda eksiksiz teslim edilene kadar taraflar arasında
ciddi ihtilaflar ortaya çıkmakta ve bu ihtilaflar yargıya taşınmaktadır.
Dolayısıyla, bir sözleşme imzalanırken, tarafların, özellikle de ekonomik
olarak zayıf konumda olan arsa sahiplerinin dikkat etmeleri gereken birçok
önemli hususlar vardır.
ARSA SAHİBİNİN ALACAĞININ TEMİNAT ALTINA ALINMASI
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi taraflarının en çok kararsızlık yaşadığı
konuların başında arsa payının devri ve teminat konuları gelmektedir. Arsa sahipleri
yeni kurulmuş inşaat şirketlerinin finansal gücünden şüphe duyduklarından
dolayı arsa payını müteahhide devretmekte tereddüt etmektedir. Kat karşılığı
inşaat sözleşmesi uyarınca yapılacak arsa payı devirlerini ve inşaatın
tamamlanmasını garanti altına almak için aşağıda belirtilen teminat
çeşitlerinden sadece birine yer verilebileceği gibi birden fazla teminatın
uygulanması da mümkündür.
1 TEMİNAT SENEDİ / MEKTUBU
Arsa Sahipleri, yapmış oldukları kat karşılığı inşaat sözleşmesinin garantisi ve
müteahhide devrettiği arsa paylarının karşılığı olarak her müteahhitten teminat
senedi veya teminat mektubu talep edebilirler. Teminat mektubu; en
basit tanımıyla, müteahhidin inşaat projesini yerine getirememesi halinde
belirli bir tutarın bir banka tarafından kayıtsız şartsız ödeneceğinin taahhüt
edilmesidir. Teminat
mektupları geçici veya kesin olabildiği gibi süre yönünden
ise süreli veya süresiz olabilmektedir. Teminat mektubunun
tutarı, geçici mi yoksa kesin mi olacağı, süresi gibi konular taraflarca
müzakerede edilerek belirlenmektedir. Süreli teminat mektuplarında, süre sona
ermeden paraya çevrilmesi için bankaya ibraz edilmeyen teminat mektubunun hükmü
kalmadığı unutulmamalıdır. Mümkün olduğunca uzun süre geçerli olacak bir
teminat mektubu alınmalıdır.
Teminat mektubunun niteliği, kapsadığı riskin sınırını çizdiği için mektup
içeriğini oluşturan metne özellikle dikkat edilmelidir. Uygulamada, teminat
mektubunun, arsa payının müteahhide devredilmesi sırasında alınması tercih
edilmektedir. Eğer müteahhit, sözleşmedeki şartlara uygun olarak teminat
mektubu vermezse, arsa sahipleri, tapu devri işlemini yapmaktan
vazgeçebilirler.
Tarafların her birisine Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini Tapuya Şerh için
yetki verildiği bir sözleşme imza ediliyorsa, öngörülen Teminat Mektubunun
sözleşmenin Noterde imzalanması esnasında alınmasında fayda vardır. Zira sırf
inşaatın yapılmamasından veya gecikmesinden kaynaklanacak zararları değil;
sözleşmenin tapuya şerh verilmesi ile taşınmazın kısıtlanması ve bu şerhin sözleşmedeki
şartlara rağmen veya fesih davasına rağmen kaldırılmamasından oluşabilecek
zararları da kapsayacak şekilde teminat mektubu alınmalıdır.
Ancak, uygulamada teminat mektubu vermek istemeyen veya bunun için finansal
gücü olmayan müteahhitler; sözleşme esnasında arsa payı devri istememekte,
proje onayından itibaren inşaatın her safhasında belirli oranda arsa payını
devralacağını ve yaptığı iş için arsa sahibinden kendilerinin teminat
istemediğini söyleyerek güven esası ile işe girişmektedirler.
2 İNŞAAT TEMİNAT İPOTEĞİ
TMK md. 893/1’de, satıştan doğan alacağı için, satılan taşınmaz üzerinde
satıcının, tescile bağlı kanuni ipotek hakkının bulunduğubelirtilmiştir.
Dolayısıyla, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de bu hüküm kıyasen
uygulanabilmektedir.
Şöyle ki: arsa payının müteahhide devredilmesi karşılığında devredilen arsa
payları üzerinde inşaat teminat ipoteği tesis edilmesi, uygulamada
sıklıkla kullanılan bir teminat yöntemidir. Kat İrtifakı oluşmuşsa, müteahhide
isabet edecek dairelerin tümü üzerinde ipotek tesis edilmektedir. Devredilen
arsa payı üzerinde tesis edilen ipoteklerin, tapudaki cins tashihi sonrası bu
paya tekabül edecek bağımsız bölümler üzerine kaydırılması hususu İpotek
talepnamesi ve İpotek akdinde açıkça ifade edilmelidir.
İpoteğin fekki yani kaldırılması süreci ise taraflar arasındaki müzakereye
bağlıdır. Genellikle, inşaat sürecindeki işlerin tamamlanma aşamasına göre
ipotekler sözleşmede belirlenen şekilde sırasıyla fek edilmektedir. Ancak
tarafların, ipoteğin inşaatın tamamlanması (veya iskânın alınması) aşamasında
fekki hususunda anlaşmasında herhangi bir hukuki sakınca yoktur. Ne şekilde
olursa olsun, bu hususlar tarafları bağlayıcı nitelikte olup, söz konusu
şartlara uyulması gerekmektedir.
Ayrıca, arsa sahipleri ipotek almak yerine, müteahhitten, müteahhide veya
üçüncü bir kişiye ait bir taşınmazın teminat amaçlı olarak da kendilerine
tapudan devrini talep edebilirler. İnançlı temlik denilen bu yöntemde,
müteahhidin sözleşmeye uygun olarak tüm borçlarını yerine getirmesi halinde,
devralınan taşınmaz iade edilir.
Müteahhit, kendine devredilen arsa payı/bağımsız bölüm üzerine iş yaptırdığı
taşeronları, alt yüklenicileri, mal aldığı 3. Kişiler veya inşaatı yapmak için
kredi alacağı Banka lehine ipotek tesis etmek istiyorsa, buna karşı alınacak
daha farklı teminatlar olmalıdır. “Yapı İpoteği” olarak
tanımlanan bu ipotek türüne mümkün olduğunca girmemekte ve müteahhidin daha
farklı finansal çözümler bulmasını istemekte yarar vardır.
3 ŞAHSİ KEFALET VE GARANTÖRLÜK
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde müteahhit olarak tüzel kişi yanında, her
zaman bir gerçek kişi muhatabın bulunması için müteahhit şirket temsilcisinin,
sahiplerinin, edimi taahhüt edenin vs. de müteahhit sıfatıyla (müteahhitlik
karnesi yoksa da garantör sıfatıyla) yer almasında fayda vardır.
Bu nedenle, arsa sahipleri, sözleşme konusu alacaklarını teminat altına almak
için, müteahhitten, müteahhit şirket ortaklarından veya üçüncü kişilerden
sözleşme konusu inşaatın tamamlanmasıyla ilgili şahsi kefalet veya garantörlük
istemeleri lazım. Ancak, gerek inşaat ruhsatında, gerek vergisel yükümlülükler
bakımından vergi dairesinde, ticaret odasında vs. kamu kurumlarında sadece asıl
müteahhit gerçek veya tüzel kişinin adının geçmesinin garantörün/kefilin
sorumluluğunu kaldırmayacağı hususu da sözleşmede mutlaka belirtilmelidir.
Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin TBK md.
603’deki hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence
verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de
uygulanacağından, özellikle kefaletin şekline dair TBK md.
583 ve eşin rızasına dair TBK md. 584 hükümlerin
ve Kefaletin sadece kefil olunan miktarla sınırlı olmak üzere geçerli
olduğuna dair TBK md. 589hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir.
Ticari iş niteliğindeki kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle, TTK m.7
uyarınca müteahhit ve garantörler müteselsilen sorumlu olacaklardır. Bu
hususlar, kesinlikle, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yazılı olarak
belirtilmesi ve garanti verenleri şahsi imzaları olması gerekir.
4 KEFALET SİGORTASI
Teminat Mektubu, İpotek ve Garantörlük çözümlerinden daha somut çözümler
sunabileceği için inşaat sektöründe daha çok uygulanması gereken
kurumlardan birisi de Kefalet Sigortasıdır. Bir diğer adıyla da"Tamamlama
Sigortası".
01.02.2014 tarihi itibariyle yürürlüğe giren Kefalet Sigortası Genel
Şartları, Hazine Müsteşarlığı tarafından yayımlanmıştır. Eğer
müteahhit, kendi yükümlülüklerini sözleşmede belirlenen şartlara uygun şekilde
yerine getirmez ise, sigortacı yeni bir müteahhit ile anlaşıp işin
tamamlanmasını temin edecek (Performans Teminatı) veya müteahhidin
sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri gerektiği şekilde yerine getirmemesine
karşı teminat (Sözleşme Teminatı) sağlayabilecektir.
Dolayısıyla, müteahhidin kusur ve hataları sonucu oluşacak müspet-menfi her
türlü zarar-ziyan, cezai şartlar, ayıp-eksikliklerin tamamlanması veya
tamamlatılması için teminat sağlamak üzere (performans + sözleşme
teminatları)karşılıklı olarak mutabık kalınmışsa, arsa sahipleri lehine
belirlenen süre içerisinde net bir tutarda kefalet sigortası yaptırma şartı da
sözleşmeye yazılabilir.
Ayrıca, kefalet sigortasına ait tüm primlerin müteahhit tarafından
karşılanacağı, sigorta süresinin, inşaat sözleşmesinin süresinden en az bir yıl
daha fazla olacağı, bu sigortanın belirlenecek sürede yaptırılmamasının arsa
sahiplerine sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisi vereceği,
“Sözleşmenin tapuya şerh şartları ve zamanı:” başlıklı maddesinde ancak ve
ancak proje onayı ve Kefalet sigortasının yaptırılmasından sonra sözleşmenin
tapuya şerh verebileceğinin açıkça yazılmasında fayda vardır.
SÖZLEŞME SÜRESİ
Genel olarak inşaat sözleşmeleri, imza anından itibaren yürürlüğe girmekte
olup; paylı mülkiyetin, kat irtifakı tapularına daha sonra da kat mülkiyetli
tapularına dönüşmesi, sonuç olarak yapının iskanı alınmış şekilde teslim
edilmesiyle birlikte tam manasıyla sona erer.
Bundan dolayı, imar tadilatı süresi, yıkım süresi, proje hazırlanması ve arsa
sahiplerine onaylatılması süresi, ruhsat alım süresi, paylı mülkiyetten kat
irtifakına geçiş süresi, inşaat süresi, gecikme süresi, kat mülkiyetli tapu,
iskan alım süreleri ve yapılacak ödemeler (kira bedeli ve cezai şartlar) gibi
sözleşme sonrasındaki her aşama kesin sürelere bağlanmalıdır.
1 TAHAMMÜL SÜRESİ
Uygulamada inşaat süresinin, “inşaat ruhsatının alınmasından sonra 24 ay”
gibi belirsiz bir tarihten başlatılması durumunda, ruhsat işlemlerinin
yapılmaması veya geciktirilmesi nedeniyle arsa sahipleri aleyhine sonuçlar ortaya
çıkmakta ve ruhsat alınmadığı için inşaat süresi başlamamaktadır.
Bu nedenle arsa sahipleri, müteahhitleri kendilerine düşen yükümlülüklerini
zamanında gereği gibi yerine getirmeye zorlayabilmeleri için, yapılacak
sözleşmenin geçerliliğini; inşaat ruhsatının belli bir sürede alınması şartına
bağlamaları uygun olacaktır. Bu süreye “tahammül
süresi” denilmektedir. Bu tahammül süresi sonunda, inşaat ruhsatı
alınmamış veya imar durumu sözleşmedeki şartlara uygun hale getirilmemiş ise, sözleşmenin
kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı ve müteahhidin arsa sahiplerinden hiçbir
nam altında bedel talep edemeyeceği sözleşmede kesinlikle öngörülmelidir.
2 İNŞAATIN TESLİM SÜRESİ
Teslim süresi sonunda inşaatı tamamlayamaz ise ihtara gerek olmaksızın
müteahhidin temerrüde düşmüş olacağı sözleşmede belirtilmelidir. Ayrıca süre
verilmesine (mehil tayinine) gerek kalmaksızın arsa sahiplerinin seçimlik
haklarını kullanabilecekleri; seçimlik hakkın derhal kullanılmaması durumunda,
arsa sahiplerinin aynen ifayı istediği varsayılacağı vurgulanmalıdır. Ancak,
müteahhidin temerrüt durumu devam ettiği müddetçe, arsa sahipleri mehil
tayinine gerek kalmaksızın, aynen ifa dışındaki seçimlik haklarını her zaman
kullanabilecekleri hususlarının da sözleşmede bulunmasında fayda vardır.
3 İNŞAAT SÜRESİNİN UZATILMASI
Uygulamada müteahhitler, çoğu zaman resmi mercilerden kaynaklanan sebepleri
mücbir sebep sayarak arsa sahiplerinden sözleşme süresinin uzatılmasını
istemekte ve arsa sahiplerini bu hususlarda kendilerine bağlamaktadırlar. Bu durumun kötüye kullanılmasını önlemek için; sadece deprem ve savaş gibi
mücbir sebep veya beklenmeyen hallerin meydana geldiği durumlarda sözleşmede
kabul edilen inşaat süresinin, uzatılabileceğine izin verilmelidir.
Ayrıca, mücbir sebeplerin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde
müteahhidin arsa sahiplerine yazılı olarak bildirimde bulunması gerekliği ve bu
hallerin yetkili resmi merciler (inşaat izni veren) tarafından
belgelendirilmesi lazım olduğu açıkça sözleşmede yazılması lazım. Müteahhit, inşaat süresini uzatma talebini ve kendisinden kaynaklanmayan
sebeplere dayandığını usulüne uygun olarak ispat etmelidir. Bu süre içerisinde
ispat ederek bildirimde bulunmadığı takdirde, sözleşmenin süresini uzatma hakkı
düşmüş olacaktır.
BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN PAYLAŞIMI
Uygulamada, bazı sözleşmelerde bağımsız bölümlerin şekli, M2’si, Brüt veya net
M2 ayrımı ve paylaşımı net olarak planlanmadığı için veya basit bir kroki
üzerinde (ölçekli ve detaylı olmadığından) yapıldığı için, taraflar arasında
uyuşmazlıklar çıkmaktadır. Esasen yapımı yüzbinlerce hatta milyonlarca liraya
mal olan bir inşaat işinde basit krokiye dayalı sözleşme yapılmaması, bağımsız
bölümlerin paylaşımında aşağıdaki 3 hususa özellikle dikkat edilmesi lazımdır.
Şöyle ki:
1 İMAR DURUMU NET İSE
Sözleşme konusu inşaatın imar durumu net ise, imar durumuna uygun mimari proje
taslağının mutlaka sözleşmeye eklenmesi gerekir. Bu taslakta, binanın kuzey
yönüne göre oturma şekli, bağımsız bölümlerin biçimi, Net ve Brüt alanı,
katların durumu gibi binanın esaslı niteliklerinin yanında; hangi bağımsız
bölümlerin kime bırakılacağı hususuna da sarih biçimde yer verilmelidir.
Bağımsız bölümlerin paylaşımındaki temel hareket noktasını, bağımsız bölümlerin
değerleri ve şerefiye değerleri oluşturmaktadır. Doğru bir şerefiyelendirme,
arsa sahiplerinin yeni yapılacak projeden alacağı bağımsız bölümleri daha
sağlıklı olarak paylaşmasını sağlamaktadır. Bu şerefiyelendirme işlemi SPK
lisanslı bağımsız değerleme şirketlerine yaptırılmalıdır. Ayrıca, sözleşmede
kararlaştırılan paylaşım oranı ile inşaa edilecek bağımsız bölümlerin
paylaşımının birbiri ile uyumlu olduğu ve tarafların buna karşı çıkamayacağı
açıkça belirtilmelidir.
2 İMAR DURUMU NET DEĞİLSE
Eğer inşaat sözleşmesinin kurulduğu sırada imar durumu net değilse, hangi
sınırlardaki inşaat alanı veya imar durumuna göre sözleşmenin devam edeceği ve
paylaşımın ne oranda olacağının sözleşmede kararlaştırılması gerekir.
Ancak imar durumu belirsiz arsalar hakkında yapılacak sözleşmelerin süre ve yapılanma
koşulları bakımından akıbeti belli değildir. Bu nedenle imar durumunun
netleşmesi ve çıkacak bağımsızı bölümlerin belirginleşmesinden sonra
sözleşmenin yapılması uygun olur. Projeden alınacak bağımsız bölümler mutlaka
belirlenmeli, belirlenmesi mümkün değil ise yeni projeden alınacak net
metrekare mutlaka yazılmalıdır. Bununla birlikte, tarafların bağımsız bölümleri
paylaşım şeklinin, sözleşmedeki paylaşım oranına denk geldiğini ve buna itiraz
etmeyeceklerinin belirtilmesi gerekir.
3 İMAR DURUMUNDA DEĞİŞİKLİK OLURSA
Sözleşme yapıldıktan sonra imar durumundaki değişikliklerin, inşaat alanının
artırımına imkan vermesi halinde, müteahhit ilave kat veya inşaatı da yapmak
zorundadır. Fazladan yapılacak bağımsız bölümlerin, taraflar arasındaki paylaşım
oranına ve sistemine göre paylaşılacağı sözleşmede mutlaka belirtilmelidir.
Uygulamada, müteahhit tarafından sözleşmenin ifası sırasında bir takım
nedenlerle arsa sahiplerinden bağımsız bölümünde fazladan veya sözleşmede
kararlaştırılandan daha iyi vasıfta imalatlar yapıldığı veya ve bu
nedenle taleplerde bulunulduğu görülmektedir. Bu nedenle sözleşmede; bu
yöndeki imalatları veya talepleri en baştan engelleyecek ya da bunların
hangi şartlarda yapılabileceğine dair objektif ve net hükümlerin yer alması
gerekir.
VEKALETNAME
Genel olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalanmasından sonra, aynı
anda ruhsat alımı, belediye, kamu kurumları ve tapudaki işlemlerin takibi için
müteahhide arsa sahipleri tarafından vekaletname verilmektedir.
Kanımızca, vekaletnamenin 2 ayrı etap için ayrı ayrı verilmesinde fayda vardır.
Şöyle ki; arsa sahipleri ilk önce, müteahhidin hazırlayacağı ruhsat projesinin,
sözleşme ekindeki projeden farklı olmasını önlemek ve son halinin mutabakata
dayalı olarak uygulanmasını garanti altına almak için kapsamı daraltılmış
vekalet (TBK md. 504) vermelidirler. Bu durumda, müteahhit aldığı
vekaletle, ancak ruhsat alma aşamasına kadarki işlemleri yapabilecektir. İnşaat ruhsatı alındıktan sonra ise, müteahhidin inşaata ve işlemlere devam
edilebilmesi için yeniden ikinci vekaletname verilmelidir.
İş ve işlemler için sınırlı sayıda kişiye ve sınırlı süreler için geçerli
olacak vekaletname verilmesine dikkat edilmelidir. Birçok kişiye veya süresiz
vekalet vermekten kaçınmak gerekmektedir.
YER TESLİMİ
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin yapılmasından sonra, arsa sahiplerinin
inşaat alanı ile ilişkilerini kestiklerini (binayı yıkımı için tahliye
ettiklerini) tutanak ile kanıtlayacakları sözleşmede vurgulanmalıdır.
Uygulamada müteahhitlerin inşaat süresinden kazanma için ruhsat işlemleri devam
ederken hafriyat ve inşaata başladıklarına tanık olmaktayız. Bu gibi durumlarda
doğacak zarar nedeniyle arsa sahiplerinin hiçbir sorumluluğunun olmadığını, yer
teslim tutanağı ile kanıtlayabileceklerdir.
Esasen “Yer Teslim Tutanağı” her iki taraf için de ehemmiyetli olup, sözleşmeye
atıf yapılarak ve usulüne uygun olarak tanıklar huzurunda taraflar veya bu
konuda hususi olarak yetkili kıldıkları kişilerce imzalanmasında fayda vardır.
TAPU DEVRİ İŞLEMLERİ
Arsa sahipleri, müteahhide kalacak bağımsız bölümlerin tapusunun devrini;
sözleşme konusu bağımsız bölümlerin tamamını, sözleşmeye uygun şekilde yapı
kullanma izni alınmış olarak kendilerine teslim edildikten sonra yapmak
istemektedirler. Müteahhitler de doğal olarak tapu devrini inşaatın başlangıçta
tamamen veya yaptığı imalatla orantılı şekilde peyderpey almak istemektedirler.
Uygulamada orta yol olarak; arsa sahibi tarafından yapılacak tapu devirleri,
yapılan imalat oranlarına göre peyderpey olarak yapılmakta; ya da başlangıçta
arsa sahipleri lehine Teminat İpoteği tesis edilerek müteahhide devredilmiş
bağımsız bölümler üzerindeki teminat ipoteklerinin yapılan imalata göre
peyderpey kaldırılması suretiyle mülkiyet devirleri tam anlamıyla yapılmış
olmaktadır.
İnşaat sözleşmesi tapuya şerh verildiği müddetçe, bu konuda arsa sahiplerinin
haklarına bir zarar gelmesi söz konusu değilse de, arsa sahiplerinin sözleşme
ile ilgili haklarını kullanırken üçüncü kişilerle muhatap olmaları riski mevcuttur. Örneğin,
sözleşmeden dönmede, müspet zararın tazmininde, ve müteahhit tarafından yapılan
tapu dışı satışlarda (müteahhit işi büyük oranda bitirmiş ise), tapudaki
maliklerin ve diğer ayni hak (ipotek gibi) sahiplerinin de hasım gösterilmesi
gerekeceği unutulmamalıdır.
VERGİ, GİDER VE MASRAFLAR
Sözleşmenin kurulması anından yapı kullanma izni alınmış olarak teslimine
kadar olan tüm vergi, masraf ve giderlerin tamamı müteahhit tarafından
karşılanacağı, arsa sahipleri hiçbir gider ve masrafa katılmayacakları ve
müteahhit, arsa sahiplerinden her nam ve sıfatla hiçbir şekilde masraf ve para
talep edemeyeceği açık bir şekilde sözleşmede yazılmalıdır.
Genel olarak, müteahhidin:
· Ana sözleşme ve inşaat projesi gereği ödenmesi gereken tüm vergi, harç ve masraflardan;
· Binaların tüm yıkım masraflarından;
· Proje tasdik masraflarından, her türlü proje vize harçları, inşaat ruhsatı alınması ile ilgili masraflardan, inşaat ve işgaliye harçları ile iş bu proje süresince ödenecek her türlü harç, resim, vergi vesaire gider ve masraflardan;
· İşin idaresi için yapılacak masraflardan, kullanılacak her türlü alet ve edevat, makina taşıt vs. gibi araçların alınması ve sigortalanmasından;
· İnşaatın devamı süresince trafik akışının ve iş güvenliğinin temini için gerekli tedbirlerin alınması ve bunlara ait masraflardan;
· Müteahhit adına çalışan personel ve işçilerin sigorta primlerinin yatırılması dahil her türlü ücretler, iş kazası olması halinde bunlara ait tedavi giderlerinden, olası maddi ve manevi tazminat giderleri ile SGK tarafından yapılacak tüm rüculardan;
· Müteahhit adına çalışan personelin mali mesuliyet sigorta primlerinden;
· İş yerinde alınacak emniyet tedbirleri ile ilgili her türlü masraflardan;
· İnşaatın ve inşaat yapım-bitim riskinin sigortalanmasına ait masraflardan;
· Kat irtifakı sisteminin kurulmasıyla bağımsız bölümlere yapı kullanma izinleri alınmasına ait (Belediye, meslek odaları, teknik sorumlulara) ödenecek masraflardan;
· İnşaat ruhsatı aşamasında yapı denetim şirketiyle yapılacak anlaşma masrafları ile yapı denetim şirketine inşaat sürecinde yapılacak ödemeler ve diğer masraflardan;
· İnşaat bitiminde elektrik, su, doğalgaz sayaçları ile telefon – televizyon yayınları için kat maliklerinin verecekleri yetki ile Müteahhit tarafından tesisat açma ve sözleşme yapma güvence ve abonelik bedellerinden;
· Taşınmaz zilyetliğinin Müteahhide tesliminden, yapı kullanma izni alınarak anahtar teslimi gerçekleşecek teslime kadar tahakkuk eden emlak vergilerinden;
· Belediye tarafından sözleşme tarihinden sonra talep edilecek olan ilave alt yapı katılım bedellerinden;
· Yeni bağımsız bölümler üzerindeki inşaat teminat ipoteklerinin tesisi ve fekki masraflarından;
· Belediye ve diğer kurum ve kuruluşlara ödenecek idari ve/veya adli para cezalarından;
· Her türlü imar ve plan tadilat masraflarından;
· Değerleme kuruluşlarına ödenecek masraflardan;
· İskan raporu harçlarından;
· Devredilecek olan bağımsız bölümlerin devir işlemlerinde ödenecek harç ve yapılacak masraflardan;
· Yönetim Planı oluşturulması ve Yönetim Planının ana yapı tapu kaydına işlenmesi masraflarından
· İskan öncesi teslimat yapılmış ve Yönetim oluşmuşsa, iskan alınıncaya dek Yönetim aidatlarından;
· Bağımsız bölümlerin teslimi nedeniyle doğacak KDV her türlü vergi ve sigorta primlerinden;
· Sözleşmenin ve projenin onayından sonra gerek yönetmelik gerekse de idari yaptırımlar nedeniyle yapılan ilave imalatlardan doğan masraf ve giderlerden sorumlu olacağı hususları, mutabık kalındığı ölçüde sözleşmelere işlenmelidir.
İnşaatın devamı sırasında belediyedeki ve tapudaki işlemlerde emlak vergisi
borcunun olmaması şartı aranmaktadır. Dolayısıyla, taşınmazın emlak vergisi
borcu nedeniyle işlemleri gerçekleştirmekte geciktiğine dair savunmalarını
bertaraf etmek için, kabul edilmesi halinde bu vergi de müteahhide
yüklenebilir. Ya da böyle bir borç çıkması halinde; işlemlerin uzamaması için
bu borcun müteahhit tarafından ödenip arsa sahibine rücu edilebileceği
kararlaştırılabilir.
Uygulamada çevre ve bahçe tanziminin kime ait olduğu konusunda uyuşmazlıklar
çıkabilmektedir. Zira yapı kullanma izni (İskan) için genelde, çevre ve bahçe
tanziminin yapılması şartı aranmamaktadır. O nedenle çevre ve bahçe
tanziminin ne şekilde yapılacağı teknik şartnamede belirlenmeli, hukuki
şartnamede de açıkça bu hususun da müteahhidin sorumluğunda olacağı açık
biçimde belirtilmelidir.
SÖZLEŞMENİN DEVRİ
Uygulamada, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesindeki edimlerini yerine getiremeyen
müteahhitlerin, inşaat sözleşmesindeki hak ve yükümlülüklerini üçüncü şahıslara
devretme arayışına girdiği görülmektedir.
Dolayısıyla, inşaat sözleşmesinde olmazsa olmaz hükümlerinde biri de devir ve
temlik meselesidir. Başka bir ifadeyle, yapılacak inşaat sözleşmesinde;
müteahhidin sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinin tamamını veya bir
kısmını kat maliklerinin noterden yazılı muvafakatı olmaksızın üçüncü şahıslara
devir ve temlik edip edemeyeceğine, başkalarını yanına ortak alıp alamayacağına
ve buna benzer işlemleri yapıp yapamayacağına dair hüküm mutlaka
olmalıdır.
Böylelikle arsa sahiplerinin inşaatın anlaştıkları müteahhitten başka bir şirket
veya ortaklarca yapımına rızasının olup olmadığı ve tanımadığı bir kişiyle
muhatap olmak isteyip istemedikleri açıkça belirtilmiş olacaktır.
Sözleşmeyi devralmak isteyen üçüncü şahıs da bu devir ve ortak alma yasağı veya
muvafakat şartı hükmünü görecek ve arsa sahiplerinin devre zımnen veya açıkça
ya da sözlü olarak onay verdikleri iddiasında bulunamayacaktır.
İNŞAATIN DENETİMİ
Arsa sahiplerinin, sözleşme konusu inşaat sürecini ve teknik şartnameye uygun
yapılıp yapılmadığını denetleyebilmeleri kontrol mekanizması kurmalarında fayda
vardır. Buradaki kontrol, birlikte ve senkronize çalışacak hem hukuki hem de
teknik açıdan bir kontrol olmalıdır.
Müteahhitin, arsa sahibi temsilcilerine/kat malikleri adına çalışacak
komisyon/komite üyelerine veya atanacak Kontrolöre çalışmalarının temini
gayesiyle şantiyenin uygun bir noktasına donanımlı bir büroyu inşaat izin
belgesinin alınmasıyla birlikte tahsis edeceğine dair sözleşmeye bir hüküm
konulmasında fayda vardır.
İŞİN KABULÜ VE İSKAN İZNİ
Uygulamada müteahhitlerin, yapı kullanma (iskan) izni almadan inşaatın
teslimini gerçekleştirmek istediklerine sık sık rastlamaktayız. Nitekim diğer
taraftan da, müteahhit ve ondan bağımsız bölüm alanlar, yapı kullanma izni
alınmadan önce bağımsız bölümleri kullanmaya başlamaktadırlar.
Bu gibi durumlarda, müteahhit tarafından arsa sahiplerinin kendilerine kalan
bağımsız bölümleri teslim almamalarının dürüstlük kuralına aykırı olduğu iddia
edilebilmektedir. Bu tür savunmaları engellemek için yapı kullanma izni olmaksızın
inşaat işi teslimi kabul edilmeyeceği, fiilen teslim alınsa dahi iskan
alınmadan sözleşmenin son bulmayacağı, iskan harçlarının müteahhit tarafından
ödeneceği net biçimde sözleşmede belirtilmesi gerekir.
Başka bir anlatımla; yapılacak binaların elektrik, su, doğalgaz, abonmanlıkları
(elektrik, su, doğalgaz saatleri de takılmış ve çalışır vaziyette olmalı) ve
iskan izni alınmadan, ortak alanlar bitirilmeden, çevre ve bahçe düzenlemesi
tamamlanıp inşaat anahtar teslimi yapılmadan ve şartnamedeki diğer tüm
yükümlülükler yerine getirilmeden inşaatlar tamamlanmış sayılmayacağı hususu da
sözleşmede olmalıdır.
SÖZLEŞMENİN FESHİ
Genel olarak, Yargıtay, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden tek taraflı olarak
dönülemeyeceği veya sözleşmenin tek taraflı feshedilemeyeceği görüşünde
olduğundan ve müteahhidin yaptığı imalatın bedelinin de fesihle ilgili davanın
kesinleşme tarihindeki rayiçlere göre belirlenmesini kabul ettiğinden, bu
konuda sözleşmede özel bir düzenleme yapılması gerekir.
Eğer müteahhit, sözleşmenin ileriye etkili feshine karşı çıkar veya arsa
sahiplerinin başka bir müteahhide sözleşme konusu inşaat işini vermelerini
engeller ise, taraflar arasındaki fesih ve tasfiye ile ilgili davaların
sonuçlanana kadar ilgili tüm kira bedellerini ödeyeceğine dair hükümler de
sözleşmede öngörülmelidir.
Ayrıca, eğer müteahhit, inşaat işinin kabul edilebilir aşaması olan %90
seviyesine getirmeden temerrüde düşerse ve sonucunda inşaat sözleşmesi fesih
edilirse, feshin geriye etkili sonuç yaratacağı ve sözleşmede kararlaştırılan
sabit cezanın aynen müteahhitçe ödeneceği sözleşmede belirtilmelidir.
Eğer, inşaatın seviyesinin %25 veya daha az olursa, yapılan inşaatın tamamının
haklı feshin cezası olarak arsa sahiplerine bedelsiz terk edileceğini
müteahhidin cezai şart niteliğindeki bu durumu kabul edeceği hususu da
yapılacak sözleşmede yer alabilir.
CEZA, TAZMİNAT VE SORUMLULUK
1 SABİT CEZA
Arsa sahipleri, eğer müteahhit, sözleşme süresi içinde veya inşaat aşamasında
sözleşme koşullarına uymaz ise süre verilmesine gerek olmaksızın ya da
kanundaki diğer nedenlerle ihtara lüzum bulunmaksızın aynen sabit (götürü)
cezanın ödenmesini talep edebilirler.
Fakat, sabit cezai şarttan sorumlu tutulma konusunda "temerrüt" şartı
getirilmiştir. Buna göre:
Müteahhit, sözleşmenin ifası sırasında, sözleşme koşullarına uymazsa, arsa sahipleri ihtar çekerek kendisini temerrüde düşürebilirler. Örneğin, sözleşmede, dış cephe cam giydirme olarak yapılacakken, alüminyum giydirme şeklinde yapılıyorsa, arsa sahipleri bu konuda müteahhide ihtar göndererek, kendisini temerrüde düşürüp cezai şartı talep edebilirler.
Sözleşmede kararlaştırılan süre sonunda inşaat yapı kullanma izni alınmış, çevre ve bahçe düzenlemesi dahil eksiksiz şekilde teslim edilmezse, temerrüt ihtarına gerek kalmaksızın müteahhitten cezai şart istenebilir.
Bunun dışında, ihtara veya süre verilmesine gerek olmaksızın temerrüdün söz konusu olduğu diğer durumlarda (TBK m 117/2, 124,473 vs) müteahhit sabit cezadan sorumlu olacaktır.
2 GECİKME CEZASI
Müteahhit inşaatı, süresinde tamamlayıp teslim edemediği takdirde; geciken her
ay için sorumlu olduğu kira miktarı üzerinden her kat malikine gecikme
tazminatı olarak ödemekle yükümlü olduğu sözleşmede belirtilmelidir.
Ayrıca, sözleşmede sabit ceza yanında, zamanında sözleşmeye uygun teslimin
gerçekleşmemesi nedeniyle döviz üzerinden ifaya ekli cezai şarta da yer
verilebilir (TBK md.179/2). Böyle bir cezai şarta yer verilmesi durumunda,
ceza ve zararın ayrı ayrı istenebileceği ve teslimde ihtirazi kayda gerek
bulunmadığı gibi hususlarının sözleşmede bulunması gerekir.
Bu şekildeki cezai şartın önemli bir faydası vardır. Nitekim, fiili teslimden
sonra sözleşmeye uygun teslim yapılana kadar dönemsel ifaya ekli cezai şartın
istenmesi ve bu yolla müteahhidin yapı kullanma iznini almaya zorlanması mümkün
olacaktır.
3 İDARİ, MALİ VE CEZAİ SORUMLULUK
Müteahhidin, çevreye ve diğer 3. şahıslara vereceği zarar ve ziyandan, idari,
mali ve cezai açıdan asli sorumlu olduğu, (müteahhide yer teslimi yapıldıktan
sonra arsa sahiplerinin sahada herhangi bir tasarrufu ve sorumluluğunun
kalmadığı) bu sorumluluklarından dolayı arsa sahiplerinden hiçbir hak ve alacak
talep edemeyeceği hususu da yapılacak inşaat sözleşmesinde net bir şekilde
yazılmalıdır.
Ayrıca, işlerin taşeron şirketlere yaptırılması da, müteahhidin inşaat
sözleşmesinden kaynaklanan hiçbir sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Taşeronlara
yaptırılan iş ve işlemlerde de sorumluluk müştereken ve müteselsilen taşeronla
birlikte müteahhide aittir.
TEBLİGAT
Uygulamada bazen, arsa sahipleri ve müteahhit arasındaki yazışmalar, ihtar,
ihbar veya ihtilaflara dair sair tebligatların usulüne uygun yapılamadığı
görülmektedir. Bu nedenle, tebligat konusundaki tereddütleri gidermek için
taraflar arasındaki yazışmaların noter kanalı veya iadeli taahhütlü mektupla
yapılma zorunluluğuna dair bir hükmün de sözleşmeye konulması gerekir.
Özellikle, yapılacak sözleşme ile, sözleşmedeki adrese yapılan tebligatın
geçerli olacağının kararlaştırılması durumunda, tebligat iade gelse bile,
gönderilen ihtar, ihbar vs. hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır.
Özellikle çok sayıda arsa sahibinin olduğu durumlarda, sözleşmede arsa
sahipleri temsilcisi/komitenin kimlerden oluştuğu ve inşaat süreciyle ilgili
bunlara yapılacak tebligatın tüm arsa sahiplerine yapılmış addedileceği, diğer
arsa sahiplerine bildirim yükümlülüğünün bu temsilci ve komitenin
sorumluluğunda olduğu kararlaştırılabilir. Bununla birlikte; arsa sahipleri
temsilcisi veya komitenin müteahhite yönelttiği ihtar ve ihbarların tüm arsa
sahipleri adına geçerli olduğu hususu da kararlaştırılmalıdır.
14 SÖZLEŞME EKLERİ VE TEKNİK ŞARTNAME
Sözleşme konusu yapılacak inşaatın teknik ve estetik niteliklerini tespit eden
teknik şartname ile parseller ve bunlar üzerindeki blokların paylaşımını
gösteren genel vaziyet planı, mimari projeler-planlar ve özellikle de
Yönetim Planı inşaat sözleşmesinin eki ve ayrılmaz parçası olduğu ve
bunların bağlayıcı oldukları sözleşmede kesinlikle vurgulanması gerekir.
Özellikle, teknik şartname mümkün olduğunca detaylı ve konusunun uzmanı olan
kişilerce hazırlanmalıdır. Kullanılacak malzemelerin markasının ve işi yapacak
şirketlerin isimlerinin belirtilmesinde fayda vardır. Ancak her kalem işin tek
tek tarif edilmesi imkansızdır. O nedenle genel olarak teknik şartnamede yer
almayan hususlarda hangi hükümlerin uygulanacağının da önceden belirlenmesi
gerekir.
YÖNETİM PLANI
Kat Mülkiyeti Kanunu’na uyarınca hazırlanacak yönetim planı, kat
mülkiyetine geçilmesi esnasında ya da çok daha önceki bir aşama olan kat
irtifakı kurulurken düzenlenip Tapu Müdürlüğüne sunulup tapu kayıtlarına şerh
düşülmektedir. Yönetim planında, arsa sahiplerinin tamamının bizzat kendisinin
veya özel yetkili temsilcisi yahut avukatının ve pay devri yapılmışsa müteahhitin
imzası olmak zorundadır.
Uygulamada müteahhit arsa sahiplerinden alınan vekalet içeriğinde, Yönetim
Planı yapma ve bunu tapuya şerh verme yetkisi de yer almaktadır. Alınan bu
yetki, işlemlerin hızlı yürümesine imkan tanımakla birlikte; sözleşme ile yeni
bağımsız bölümlerin sahibi konumuna geçen müteahhit lehine ancak diğer bağımsız
bölüm sahibi olacak arsa sahiplerinin aleyhine hususlar içeren bir Yönetim
Planı’nın tapuya şerh verilmesiyle sonuçlanabilmektedir.
Bize göre; “Yönetim Planı hazırlama” ve bunu “tapuya şerh verme” yetkisi,
münhasıran müteahhit tarafın tekelinde olmamalıdır. Sözleşmede, Yönetim Planı
müteahhit tarafça hazırlansa dahi, arsa sahiplerince onay verilmesi
mekanizmasının yer alması gerekmektedir. Yönetim Planını, ya tüm arsa sahiplerinin
ya da arsa sahipleri sayısı çoksa atanan avukat ve/veya temsilcilerin imzasıyla
hüküm ifade edeceği ve tapuya şerh verilebileceği sözleşmede özel bir madde ile
hüküm altına alınmalıdır.
Yönetim Planı hazırlanırken de, muhtemel problemler nazara alınarak dikkatli
bir çalışma yapılmalıdır.
HASILAT PAYLAŞIMI MODELİ
İnşaat yapım sözleşmelerinin farklı bir modeli de Hasılat Paylaşımı Modelidir.
Bu modelde, arsa sahiplerinin bu modele uygulanabilecek yukarıdaki başlıkların
yanında ayrıca ve özellikle hasılatı ve harcamaları denetleyebileceği, onay
mekanizmalarının olduğu bir sistem kurgulanması gerektiğini belirtmek isterim.
Bağımsız bölüm paylaşımı yerine projedeki gelirin paylaşıldığı bu modelde,
paylaşım esasları, usulleri, vergi ve faturalama sistemleri çok detaylıdır.
Hasılat paylaşımı modelini ve uygulamada yaşanan sorunları başka bir çalışmada
detaylı olarak ele almayı düşünmekteyim.
İnşaat yapım işlerinde, “Sözleşmeye hazırlık ve Sözleşmenin
Kuruluşu” aşaması sağlıklı ve hukuki bir zeminde
yürütülmelidir. “Sözleşmedeki yükümlülüklerin yerine getirilmesi yahut
İnşaat” aşaması da çok önemlidir. Sadece sözleşmenin kurulmasının yeterli
olmadığı; tek başına sözleşmenin, inşaata başlanması ve inşaatın sözleşmeye
uygun olarak teslim edileceği anlamına gelmeyeceği bilinmelidir. Yukarıda izah etmeye çalıştığımız başlıklardaki konuları ve inşaat yapım
süreçlerini, mer’i yasal mevzuata ve sözleşmedeki iş akışına göre denetlemek,
her aşamada hukuken ve teknik olarak takipte olmak gerekmektedir. Süresinde yapılmayan ihtarlar veya taleplerin, hukuken (lehe) delil niteliği
olmayacaktır. Bu nedenle, sözleşmenin hazırlığı, müzakereleri, imzası/kuruluşu
aşamalarından başlayacak hukuki denetim ve gözetimin; sözleşmeye konu inşaatın
yapım ve teslim süreçlerinde de devam etmesi sağlanmalıdır.