Zayıflatıcı Çaylar ve Sporcu Gıdaları Sebebiyle Ortaya Çıkan Zararların Tazmini

Hemen herkesin, başkalarının gıpta  ettiği  bir  vücut yapısına (kadınlar için sıfır  beden, erkekler için kaslı bir  vücuda) sahip olmak gibi bir  hayali veya hedefi vardır. Aslında bu  çoğu  zaman sağlıklı olmak için  de  gereklidir; fakat bazen estetik kaygılar sağlık düşüncesinin önüne geçmektedir. Hatta bazen bu  amaca ulaşabilmek için  sağlıklarından olma riskini bile göze  alır  insanlar. Yediklerine dikkat ederek veya  spor yaparak zayıfla- mak sağlık için  de  faydalı olmasına rağmen, fazla  bir  çaba sarfetmeden, spor yapmadan, aç kalmadan, istediğini yiyerek zayıflamak birçok kişinin hayalidir. Bu  noktada, insanlardaki  zayıflama hırsını kazanca dönüştürmek için ilaç şirketleri sürekli araştırmalar yapmaktadır; geliştirilen ilaç- lar, bazen pahalı olması bazen de insanların beklentilerini karşılamaması sebebiyle tercih edilmemekte, başka bazı  ürünlerin insanların zayıflama isteğini daha fazla  karşıladığı görülmektedir. Şüphesiz bu  ürünlerin, en az ilaçlar kadar yan  etkileri bulunmaktadır; fakat “doğal  ürün”,  “bitkisel tedavi”, “zayıflama çayı”  gibi  ifadeler kullanıldığından, insanlarda  her- hangi bir  zararı bulunmadığı algısı   yaratılmaktadır. İnsanlar, sentetik ilaçlarda söz  konusu olan risklerin, bitkisel ürünlerde bulunmadığını düşünerek onlara daha fazla  talep göstermektedir. Bitkisel ürünün saf haliy- le, insanların zayıflama konusundaki  beklentisini karşılayabilmesi (ayda 8-10 kilo  verdirmesi) mümkün olmadığından, bitkisel etiketli ürünlerin içerisine sibutramin gibi sentetik ya da henüz insan üzerinde kullanılması onaylanmamış maddeler katılmaktadır. İlaçlar kadar sıkı  denetim uygu- lanmadığı göz önünde bulundurulacak olursa, böyle  bir  yöntem üreticiler için  kolay kazanç, kullananlar için  hızlı  zayıflama sağlamaktadır. Fakat bu  tür ürünlerin ilaçlardan daha zararlı oldukları, insanların sakat kal- masına veya ölümüne yol açtıkları da  bilinen bir  gerçektir.

 Gıda desteği olarak Gıda, Tarım ve  Hayvancılık Bakanlığı’ndan izin alarak ya da  bir  izne  bile  gerek görmeden kaçak olarak internet ve televizyon  satış kanalları üzerinden pazarlanan zayıflama ürünleri sebebiyle ortaya çıkan zararların tazmini, çalışma konumuzu oluşturmaktadır. Bu sorunun  sadece ülkemize özgü  olduğu zannedilmemelidir;  erkek  veya kadın, genç  veya  yaşlı,   hasta veya  sağlıklı birçok kişinin zayıflama konusundaki zaafı  dünyanın birçok ülkesinde gözünü para hırsı bürümüş kişiler tarafından istismar edilmektedir. Bununla birlikte, çalışmamızda sadece Türk Hukukuna ilişkin değerlendirmeler yapılacaktır

 A) İLAÇ

 En  genel  anlamıyla ilaç,  hastalıkların tedavisinde kullanılan bitkisel, fiziksel ve kimyasal maddelere verilen isimdir. Hastalık belirtilerini önlemek ya da  hastalıkları iyi etmek amacıyla kullanılan oksijen, tuz  ve vitaminler gibi fizyolojik maddeler de ilaç  kavramına dâhildir.

 İlaçla  ilgili mevzuatta yapılan bazı  tanımlar da  aşağıdaki şekildedir:

İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nun  1.  maddesinin birinci fıkrasına göre, kodekste yazılı şekil ve formül haricinde, bilimsel kuralla- ra uygun olarak belirli ve sabit bir  şekilde üretilen, üreticisinin adıyla veya özel bir  isim altında piyasaya sürülen, tıpta kullanılan her  türlü basit veya bileşik tedavi edici  ürünlere ilaç  denilir.

 İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu dışında bazı  yönetmeliklerde de,  ilgili yönetmeliğin amacı doğrultusunda  ilaç  tanımları yapılmıştır. Örneğin İlaç  ve  Biyolojik Ürünlerin  Klinik Araştırmaları  Hakkında  Yönetmeliğin   4/p  hükmüne  göre, “İlaç  veya beşeri tıbbi ürün: Hastalığı önlemek, teşhis etmek veya tedavi etmek, fizyolojik bir fonksiyonu düzeltmek,  düzenlemek  veya değiştirmek amacıyla insana uygulanan doğal, sentetik veya biyoteknoloji kaynaklı etkin maddeyi veya mad- deler kombinasyonunu”; Beşeri Tıbbi Ürünlerin İmalathaneleri Hakkın- da Yönetmeliğin  4/b  hükmüne göre  “Beşeri tıbbi ürün: Hastalığı tedavi etmek veya hastalıktan korumak, tıbbi bir  teşhis koymak veya fizyo- lojik fonksiyonları iyileştirmek, düzeltmek veya değiştirmek üzere in- sana uygulanabilen Kurumca ruhsatlandırılmış her  türlü madde veya maddeler kombinasyonunu”; Beşeri Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında  Yönetmeliğin 4/b  hükmüne göre  “Beşerî tıbbi ürün: Hasta- lığı  tedavi etmek veya önlemek, bir  teşhis yapmak veya bir  fizyolojik fonksiyonu düzeltmek, düzenlemek veya değiştirmek amacıyla, insana uygulanan doğal veya sentetik kaynaklı etkin madde/maddeler kombi- nasyonunu”; Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında  Yönetmeliğin 4/k  hükmüne göre, “İlâç: Bir  hastalığı tedavi etmek veya önlemek, hastalığın teşhisini koymak veya bir  fizyolojik fonksiyonu düzenlemek veya değiştirmek maksadıyla insana ve  hay- vana uygulanan tabiî veya sentetik kaynaklı etkin madde veya mad- deler kombinasyonunu”; Beşeri Tıbbi Ürünler Ambalaj ve Etiketleme Yö- netmeliği’nin  4. maddesine göre  de,  “Beşeri Tıbbi Ürün/Ürün: Hastalığı tedavi etmek ve/veya önlemek, bir  teşhis yapmak veya bir  fizyolojik fonksiyonu düzeltmek, düzenlemek veya değiştirmek amacıyla, insana uygulanan doğal ve/veya sentetik kaynaklı etkin madde veya madde- ler  kombinasyonunu” ifade  eder. Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği’nin 4/c,  Beşeri Tıbbi Ürünlerin Sınıflandırılmasına Dair Yönetmeliğin 4/b  hükmünde ve diğer birçok yönetmelikte de benzer şekil- de tanımlar yapılmıştır.

 Mevzuatta yapılan bu  tanımlardan hareketle, ilacın unsurlarını şu  şekilde belirleyebiliriz:

     İlaç  insanlarda  hastalıklardan  korunma,  teşhis, tedavi veya  vücudun fizyolojik bir  fonksiyonunu (faaliyetini) düzeltmek, düzenlemek ya da  değiştirmek amacıyla kullanılır.

 •    İlaç  sentetik (kimyasal), bitkisel veya  biyolojik kaynaklı maddelerden oluşur.

İlacın kapsamının çok  geniş  olduğu, fakat ilaç  sayılmayan birçok ürü- nün de  bulunduğu,  ilacın geliştirilmesi için  uzun yıllara ve  çok  büyük yatırımlara gerek olduğu, önce  etkin maddenin bulunarak preklinik ge- liştirmenin yapıldığı, daha sonra klinik geliştirmede Faz  I, Faz  II, Faz  II ve Faz  IV denemelerinin gerçekleştirildiği, ilacın üretilerek piyasaya sü- rüldüğü dikkate alındığında, ilaç  olarak kabul edilen maddelerden insan sağlığına zarar gelme  ihtimalinin -sağlık amaçlı kullanılan diğer madde- lere  oranla- düşük olduğu, buna rağmen her  yıl binlerce kişinin ilaçların yan  etkilerinden hayatlarını kaybettiği veya  ciddi yaralanmalara maruz kaldığı belirtilmelidir.

 B) GELENEKSEL BİTKİSEL  TIBBİ ÜRÜN

 Geleneksel Bitkisel Tıbbi Ürünler Yönetmeliği’nin 4.  maddesinin  (f) bendine göre  “Geleneksel bitkisel tıbbi ürün/ürün: Bileşiminde yer  alan tıbbi bitkilerin başvuru tarihinden önce Türkiye’de veya Avrupa Birliği üye ülkelerinde en  az on  beş yıldır, diğer ülkelerde ise  otuz yıldır kullanılıyor olduğu bibliyografik olarak kanıtlanmış;  terkip ve  kullanım amaçları itibarıyla, hekimin teşhis için  denetimi ya da reçetesi ya da tedavi takibi olmaksızın kullanılması tasarlanmış ve amaçlanmış olan, geleneksel tıbbi ürünlere uygun özel endikasyonları bulunan, sadece spesifik olarak belirlenmiş doz ve  pozolojiye uygun özel uygulamaları olan, oral,  haricen uygulanan veya inhalasyon yoluyla kullanılan müs- tahzarları” ifade  etmektedir. Bu  ürünlerin ruhsat başvurusu, başvuru- da sunulması gereken bilgi ve belgeler ile etiketleme kuralları, etiketleme şartları ve  ambalaj, ruhsat  başvurusunun değerlendirilmesi ve  ruhsat- landırma konuları ayrıntılı bir  şekilde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 23. maddesine göre  de,  bu  ürünlerin toptan satışı ecza  depolarından, pera- kende satışı ise eczanelerden yapılmaktadır.

 Yönetmeliğin 2. maddesinin üçüncü fıkrasında, takviye edici  gıdaların bu  Yönetmelik kapsamı  dışında olduğu, fakat bu  ürünlerin endikasyon bildirerek piyasaya arzının veya tanıtımının yapıldığının tespiti hâlinde bu Yönetmeliğin idarî yaptırımla ilgili hükümlerinin bu  ürünler hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

 Görüldüğü gibi Yönetmelik, geleneksel bitkisel tıbbi ürün ile zayıflama amaçlı kullanılan ve asıl  inceleme konumuz olan takviye edici  gıda arasın- da ayırım yapmıştır. Şüphesiz geleneksel bitkisel tıbbi ürünlerin bazıları- nın da zayıflama amacıyla kullanılması mümkündür. Fakat uygulamada sorunlara yol açanın aşağıda incelenecek olan takviye edici  gıdalar olduğu dikkate alınacak olursa, geleneksel bitkisel tıbbi ürün üzerinde fazla  durulmayacaktır.

C) TAKVİYE EDİCİ GIDA

Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmeliğin  4.  maddesinin birinci fıkrasının (h)  bendine göre “Takviye edici gıda: Normal beslenmeyi takviye etmek amacıyla vita- min, mineral, protein, karbonhidrat, lif, yağ asidi, aminoasit gibi  besin öğelerinin veya bunların dışında besleyici veya fizyolojik etkileri bulunan bitki, bitkisel ve hayvansal kaynaklı maddeler, biyoaktif maddeler ve  benzeri maddelerin konsantre veya ekstraktlarının tek başına veya karışımlarının, kapsül, tablet, pastil, tek kullanımlık toz paket, sıvı  am- pul, damlalıklı şişe ve  diğer benzeri sıvı  veya toz formlarda hazırlana- rak günlük alım dozu belirlenmiş ürünleri” ifade  etmektedir.

 Takviye edici  gıda  konusunda daha önce  mevzuatımızda herhangi bir yönetmelik bulunmadığından,  yukarıda  sözü edilen yönetmeliğin, özellikle  zayıflama amaçlı kullanılan bazı  ürünler  sebebiyle meydana gelen yaralanma ve ölümlerden sonra mevzuatımıza dahil edildiği düşünülmektedir. Yönetmeliğin söz  konusu ürünlerin  ithalatı, üretimi, işlenmesi ve piyasaya sürülmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazır- landığı (m.2); takviye edici  gıdaları ithal eden, üreten, işleyen ve piyasaya süren işletmelerin kayıt  edilmesi, takviye edici  gıdaların ithalatı, üretimi, işlenmesi ve piyasaya arzı, takviye edici  gıdaların  onayı, izlenebilirliği ve işyeri sorumlukları ile Takviye Edici Gıda Komisyonunun kuruluşu,  çalışma usul ve esaslarına ilişkin hükümleri kapsadığı (m.3) belirtilmelidir.

Takviye edici  gıdaların ilaç veya gıda  olmadığı, geleneksel bitkisel tıbbi ürün de sayılmadığı görülmektedir. Yukarıda takviye edici  gıdaların Ge- leneksel Bitkisel Tıbbi Ürünler  Yönetmeliği kapsamı  dışında  olduğu, fa- kat  bu  ürünlerin endikasyon bildirerek piyasaya arzının veya tanıtımının yapıldığının tespiti hâlinde bu  Yönetmeliğin idarî yaptırımla ilgili hüküm- lerinin bu ürünler hakkında da uygulanacağı belirtilmişti. Benzer şekilde, Sağlık Beyanı İle  Satışa Sunulan Ürünlerin Sağlık Beyanları Hakkında Yönetmeliğin 11.  maddesinin birinci fıkrasında gıda  takviyelerine ilişkin sağlık beyanlarının izin işlemlerinin Türk Gıda Kodeksi Etiketleme Yönet- meliğinde yer alan hükümlere göre Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından yerine getirileceği, fakat gıda  takviyelerinin söz  konusu Yönet- melikte belirtilen sağlık beyanı haricinde tanıtılması halinde Türkiye İlaç ve  Tıbbi Cihaz Kurumunun tanıtımı ve ürünün piyasaya arzını durdur- ma,  toplama, toplatma, imha iş  ve işlemlerini yapacağı veya  yaptıracağı ifade edilmiştir. Aynı şekilde, Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi,

 İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmeliğin 17.  maddesine göre  de, bu  yönetmelik anlamında gıda  işletmelerinin etiketleme işlemlerini Türk Gıda Kodeksi Etiketleme Yönetmeliğine göre  yapmak ve ilgili  mevzuata uymak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır. Bu  itibarla, takviye edi- ci gıdaların daha çok  gıda  kategorisinde değerlendirildiğini, fakat gerek işlevlerinin gerekse tüketiciler nezdindeki algısının ilaçlara yakın olma- sı nedeniyle  bazı  durumlarda ilaçlara ilişkin hükümlere tâbi  kılındığını söylemek yanlış olmayacaktır.

 İlaçlar kadar olmasa da,  takviye edici  gıdalarla ilgili işletmeler de  sıkı şartlara tâbi  tutulmaktadır. Örneğin Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üre- timi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmeliğin 11.  maddesinde, takviye edici  gıda  işletmelerinin Gıda İşletmelerinin Kayıt  ve Onay  İşlem- lerine Dair Yönetmelik hükümlerine göre  kayıt  edileceği; gıda  işletmeci- lerinin, bu  Yönetmelik hükümlerine ilave olarak alan adı  ve/veya URL ad- resi bilgileri ile tehlike analizi ve kritik kontrol noktaları ilkelerine dayalı bir prosedürü uyguladığını gösteren belge  ve/veya  belgeleri yetkili mercie sunacağı belirtilmiştir.

 Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı nezdinde Takviye Edici Gıda Ko- misyonu kurulmuş,  gerek oluşumu gerekse işleyişi ve görevleri Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yö- netmelik’te düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre, Bakanlıkça belirlenen bitki listesinde pozitif olarak be- lirtilen ve tek  bir  bitkiden oluşan veya  ilgili  mevzuatında limitleri belir- lenmiş olan tek  bir  bileşenden oluşan takviye edici  gıdalar hariç olmak üzere, ithal edilecek, üretilecek, işleme tâbi  tutulacak ve ilgili  mevzua- tında kullanımına izin  verilen bileşenlerden oluşan ürünün  takviye edici gıda  olup olmadığının kararını vermek ve risk değerlendirmesini yaparak değerlendirme sonucunu  Bakanlığa sunmak  Komisyonun görevleri ara- sındadır. Yine Yönetmeliğin 9. maddesinin beşinci fıkrasına göre, Bakan- lıkça onaylanan takviye edici  gıdaların listesi, Bakanlığın resmi internet sitesinde güncellenerek yayınlanır.

 

 Bakanlık tarafından, içinde sibutramine, atropin, acetildenafil veya sil- denafil gibi  ilaç  etkin maddesi tespit edilen bazı  takviye edici  gıda  ürün- leri  olarak şunlar belirtilebilir: Epimedyumlu Bitkisel Karışımlı Macun, Epimedium Karışık Bitki  Macunu, Epimedyumlu Macun, Doğal  Vitamin ve Bitkisel Ürünler Form 2, Ginseng Ekstraktlı Bitkisel Karışım, Dietary Supplement,  Bitkisel Gıda Takviyesi, 8  Capsules Dietary Supplement, Ballı  Bitkisel Macun, Gıda Takviyesi, Çakşırotlu Karışık Bitkisel Kapsül, Civan  Perçemli Bitkisel Karışımlı Macun, Likit  Gıda Takviyesi, Çörekotu Kapsül, Yetişkin Erkekler İçin  Bitkisel Karışımlı Kapsül, Afrika  Mangosu hapı, Altınçilek zayıflama hapı.

II.  TAKVİYE  EDİCİ  GIDALARDAN   KAYNAKLANAN  ZARARLARDAN SORUMLULUK

A) SORUMLULUĞUN  SÜJESİ

1. İşletmeci

Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzı- na  İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre “Gıda işletmecisi: Kâr amaçlı olsun veya olmasın kamu kurum ve kuru- luşları ile gerçek veya tüzel kişiler tarafından gıdanın üretimi, ithala- tı, işlenmesi ve piyasaya arzının herhangi bir aşamasında kontrolü altında yürütülen faaliyetlerin mevzuat  hükümlerine uygunluğundan orumlu olan gerçek veya tüzel kişiyi” ifade  etmektedir.

 Görüldüğü gibi gıda  işletmecisi, takviye edici  gıdayı  üreten, ithal eden, işleyen veya  piyasaya süren kişi  olabilir. Bu  durumda,  yaralanma veya ölüm gibi bir  zarar halinde sorumluluğun süjesinin birden fazla  işletmeci olup olamayacağı da  incelenmelidir.  Yönetmeliğin 10.  maddesi “Sorum- luluklar” başlığını taşımaktadır.  Söz  konusu hükmün birinci fıkrasında “Gıda işletmecisi, kendi faaliyet alanının her  aşamasında Kanunda be- lirtilen şartları sağlamak  ve  bunu doğrulamakla yükümlüdür.” denil- mektedir.  Buna göre, takviye edici  gıdayı  üreten, üretim faaliyetinin her aşamasında; ithal eden, ithalat işlemlerinin her  aşamasında; işleyen, işle- me faaliyetinin her  aşamasında; piyasaya süren de,  takviye edici  gıdanın bedelli veya  bedelsiz piyasaya sunulmasının  her   aşamasında  mevzuata uygun hareket etmek zorundadır.  Yönetmelikte aslında işletmeciye idarî bakımdan getirilen yükümlülükler ve  bunlara uyulmaması durumunda karşılaşılacak  idarî yaptırımlar düzenlenmek istenmiştir; şüphesiz söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi bir  zarara sebebiyet verir- se,  her   işletmeci kendi faaliyet sahasında  kaynaklanan  fiiller  sebebiyle sorumlu tutulabilir. Zarar birden fazla   işletmecinin faaliyet alanından kaynaklanıyorsa, müteselsil sorumluluktan söz  edilmelidir.

 Yönetmeliğin aynı  maddesinin ikinci fıkrasına göre  ise,  “Gıda işletme- cisi ürettiği, işlediği, ithal ettiği veya piyasaya arz ettiği takviye edici gıdanın, gıda güvenilirliği şartlarına uymadığını değerlendirmesi veya buna ilişkin makul gerekçelerinin olması durumunda, söz konusu gıda- yı  kendi kontrolünden çıktığı aşamadan  başlamak üzere, toplanması için  gerekli işlemleri derhal başlatmak  ve  konu ile  ilgili  yetkili  mer- cii bilgilendirmek zorundadır. Gıda işletmecisi, takviye edici gıdaların toplanması gerektiğinde, toplanma nedeni hakkında tüketiciyi veya kullanıcıyı doğru ve  etkin olarak bilgilendirmek ve  tüketiciye veya kul- lanıcıya gıdanın iadesi için  çağrıda bulunmak  zorundadır.” Yukarıda belirtildiği üzere, Yönetmeliğin 10.  maddesi asıl  olarak işletmecinin idarî bakımdan sorumluluğunu düzenlemiştir; söz  konusu hükümde de  takviye edici  gıdanın toplanmasında işletmeciye yüklenen davranış şekli gös- terilmiştir. Şüphesiz bu  davranışı gerçekleştirmemesi yüzünden doğan zararlardan tazminat sorumluluğu da  söz  konusu olabilir.

 Yönetmeliğin 10.  maddesinin tazminat sorumluluğu bakımından sı- nırlandırıcı  nitelik taşımadığı, dolayısıyla her  işletmecinin sadece kendi faaliyet sahasındaki  fiillerden sorumlu  tutulamayacağı, nedensellik bağı bulunması  şartıyla kendi faaliyet alanı dışında gerçekleşen zararlar  ba- kımından da  sorumlu tutulabileceği belirtilmelidir. Örneğin takviye edici gıdayı  üreten ile  piyasaya sürenin farklı kişiler olması durumunda, her ikisinin de müteselsilen sorumluluğundan söz  edilebilir. Zararı meydana getiren fiilin  takviye edici  gıdanın üretiminden kaynaklanması sebebiyle sadece üretenin sorumlu tutulması gerektiği ileri  sürülebilirse de,  böyle bir  ürünü yeteri kadar araştırma yapmadan ve  kullananların  sağlığına zarar verici  özellikler taşıyıp taşımadığını tespit etmeden piyasaya süren kişinin de  ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulması gerekir; üreticinin bilinmemesi veya bulunamaması ya da ödeme gücüne sahip olmaması du- rumunda, takviye edici  gıdanın piyasaya sürülerek satılmasından menfaat elde  eden kişinin de  sorumlu tutulması, zarar gören kişinin korunma- sı bakımından bir  zorunluluk da  oluşturmaktadır.  Hatta piyasaya süren herhangi bir  kâr amacı gütmeksizin takviye edici  gıdayı  piyasaya sürse dahi, zarar gören karşısında yine  de  sorumluluğundan söz  edilmelidir.

Şüphesiz sorumlulardan birinin zararı karşılaması durumunda, daha sonra iç ilişkideki payı  oranında diğerine rücu edebilmesi mümkündür.

 2. Satıcı

Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzı- na  İlişkin Yönetmeliğin 4.  maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre “Doğrudan satıcı:  Doğrudan  satış  için   sözleşme  imzaladıkları  gıda işletmelerinden satın aldıkları takviye  edici gıdaları, iş  akti ile  bağlı olmaksızın kendi hesaplarına tüketicilere arz eden bağımsız kişileri” ifade  etmektedir.

 Doğrudan satıcı, takviye edici  gıdaları bir  gıda  işletmesinden (üretici veya  işleyiciden, ithalatçı veya  piyasaya sürenden) sözleşme yaparak sa- tın  almakta, daha sonra herhangi bir  işverene bağlı  olmaksızın (bağımsız olarak) kendi hesabına tüketicilere doğrudan satış yoluyla  satmaktadır. Takviye edici  gıdaları gıda  işletmecisinin bizzat kendisi, istihdam  ettiği kişiler aracılığıyla tüketicilere satmakta ise bu  durumda doğrudan satıcı- dan söz edilebilmesi mümkün değildir. Bu özellikle sorumluluk bakımın- dan önem taşımaktadır. Çünkü Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmeliğin 10.  maddesinin yedinci fıkrasına göre, doğrudan satıcının anlatması ve/veya göstererek tanıtması yoluyla  takviye edici  gıdaların tüketiciye evinde, işyerinde veya satıcıya ait olmayan bir  başka yerde satışı yapılmışsa, doğacak (aşağıda açıklanan) sorumluluktan hem doğrudan satıcı hem de onunla sözleşme yapan gıda işletmecisi müteselsilen sorumludur.  Gıda işletmecisinin istihdam ettiği kişinin yaptığı satışlarda ise,  işletmecinin sözleşmeye dayalı sorumluluğundan, yardımcı kişinin ise  kusur esasına dayalı haksız fiil sorumluluğundan söz  edilebilir.

B) SORUMLULUĞUN  HUKUKİ NİTELİĞİ 

Yukarıda açıklandığı gibi,  zayıflatıcı hapların veya çayların yaralanma veya ölüm gibi zararlı sonuçları doğurması için  tüketici tarafından kulla- nılması, bunun için  de  ona  ulaştırılması gerekir. Tüketiciye nasıl ve kim tarafından ulaştırıldığına, zarar doğurucu etkinin kimin faaliyet alanında ortaya çıktığına göre  sorumlu olan kişilerin kapsamı ve sorumlulukları- nın hukukî niteliği tespit edilmelidir.

 Eğer  zayıflatıcı haplar  veya  çaylar ithalatçı, üretici veya  işleyici tara- fından tüketiciye sunulmuşsa  onun sözleşmeye göre   sorumluluğundan söz edilmelidir; tüketiciye sunulmayı doğrudan satıcı gerçekleştirmişse, sözleşmeye göre  o  sorumlu tutulmalıdır. Kısaca ifade  etmek gerekirse, tüketiciyle sözleşme yapan kim ise,  onun sözleşmeye dayalı sorumluluğundan söz  edilir. Sözleşme yapan kişi  dışındakilerin ise  haksız fiil hü- kümlerine göre  sorumlu tutulabilmesi mümkündür.

 

Sözleşmeye göre  sorumlulukta ise,  söz  konusu ürünler bir  bedel karşılığında tüketiciye sunulmuşsa  Tüketicinin Korunması Hakkında  Ka- nun’a   göre  sorumluluk; bedelsiz sunulma mevcut ise,  genel  hükümlere göre  sözleşmeye dayalı sorumluluk söz  konusu olmalıdır.

Takviye edici   gıdaları kullanarak  zayıflamak isteyenler, söz  konusu ürünleri genellikle satın almaktadırlar.  Böyle  bir  durumda, satıcı (kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketi- ciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi) ile tüketici (ticari veya mesleki olmayan amaç- larla hareket eden gerçek veya tüzel kişi) arasında bir  tüketici işlemi (mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üze- re ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de  dâhil olmak üzere her  türlü sözleşme ve  hukukî işlem) kurulmaktadır. Bu bakımdan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkın- da  Kanun’un kapsamına giren bir  ilişkiden söz  edilmelidir.

Eğer  zayıflatıcı haplar veya çaylar tüketiciye bedelsiz olarak sunulmuş- sa,  bu  durumda Türk Borçlar Kanunu’nun bağışlama sözleşmesine iliş- kin  hükümleri uygulanmalıdır.

Zayıflatıcı haplar  veya  çaylar tüketiciye ister  bedelsiz isterse  bede- li  karşılığında sunulsun, sunan dışındaki kişilerin sorumluluğu haksız fiil hükümlerine  dayanır. Örneğin zayıflatıcı haplar veya çaylar tüketiciye doğrudan satıcı tarafından sunulmuşsa,  ilacı  tedarik ettiği  ithalatçının, üreticinin, işleyicinin veya  piyasaya sürenin ortaya çıkan zararın kendi faaliyet alanından  kaynaklanması  durumunda  haksız  fiil  hükümlerine göre  sorumluluğu bulunur. Haksız fiil sorumluluğunda ise,  eğer  ithalatçı, üretici, işleyici veya piyasaya süren tek  başına faaliyet gösteriyorsa kusur sorumluluğu; çalıştırdığı kişiler aracılığıyla faaliyetini sürdürüyorsa  ve zarar onların fiillerinden kaynaklanmışsa adam çalıştıranın sorumluluğu gerçekleşir. Yapılan faaliyetin tehlikeli bir  nitelik taşıdığı hallerde ise, ister tek  başına isterse çalıştırdığı kişiler üzerinden sorumluluk olsun, tehlike sorumluluğundan söz  edilebilir. İleride açıklanacağı üzere, haksız fiil sorumluluğu söz  konusu olduğunda, tehlike esasına dayanan kusursuz  bir  sorumluluktan söz  edilmesi daha uygundur.

C) SORUMLULUĞUN  ŞARTLARI

Takviye edici  gıdalar sebebiyle sorumluluk, gıda  işletmecisinin ve doğ- rudan  satıcının, piyasaya sürülen zayıflatıcı haplar veya  çayların hatalı/ ayıplı  olması sebebiyle onu  kullanan kişilerin hukuken korunan değerlerinde ortaya çıkan zararlar  yüzünden tazminat yükümlülüğünü ifade eder. Bu bakımdan sorumluluğu kuran temel unsurlar, piyasaya sürülen takviye edici  gıdanın hatalı/ayıplı olması ve hatalı/ayıplı ürünün kullanıl- masından ölüm, yaralanma gibi zararların doğmasıdır.

İster haksız fiile  isterse  sözleşmeye dayanılsın,  hatalı  üretilen  veya ayıplı  olan zayıflatıcı hapın veya çayın  bir  kimsenin ölmesine veya yaralan- masına sebep olması şeklinde bir  zarara yol açması hâlinde, doğan zara- rın sorumludan tazmin edilebilmesi için  zarar görenin, ürünün hatasını/ ayıbını, uğradığı zararı ve hata/ayıp ile zarar arasındaki uygun nedensellik bağını ispat etmesi gerektiğinden, sorumluluğun şartları,  “takviye edici gıdanın hatalı/ayıplı olması”, “takviye edici gıdanın kullanılmasından zarar doğması” ve “uygun nedensellik  bağı bulunması” şeklinde ifade edilebilir.

1. Takviye Edici Gıdanın Hatalı/Ayıplı Olması

a) Takviye Edici Gıdanın Üretimi, İşlenmesi, İthalatı, Onayı  ve  Piyasaya Sürülmesi

 Takviye edici  gıdanın kullanımının bir  zarara yol açması, öncelikle bu ürünlerde bir   hatanın/ayıbın bulunması  halinde meydana gelmektedir.

Şüphesiz hiçbir hatanın/ayıbın bulunmadığı takviye edici  gıda  da tüketici- nin kullanım hatasından veya saklama koşullarındaki kusurundan dolayı zarara yol açabilir; fakat bu  durumda işletmecinin veya doğrudan satıcı- nın sorumlu tutulmasını gerektiren bir  durum bulunmamaktadır.

Takviye edici  gıdada bulunan hata/ayıp, onun üretimi, ithalatı, işlen- mesi veya piyasaya sunulması aşamasında gerçekleşebilir.

Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzı- na İlişkin Yönetmeliğin 9.  maddesinin birinci fıkrasına göre, takviye edi- ci  gıdaların ithalatı, üretimi, işlenmesi ve  piyasaya arzı   bu  Yönetmelik hükümlerine  uygun olarak gerçekleştirilmektedir; şüphesiz Yönetmelik kapsamındaki gıda  işletmecileri takviye edici  gıdalarla ilgili mevzuat hü- kümlerine de uymak zorundadır (f.2).

Gıda işletmecisi, Takviye Edici Gıda Komisyonu veya il müdürlüğü ta- rafından değerlendirilecek takviye edici  gıdalar için  hazırladığı dosyayla birlikte il müdürlüğüne başvurur. İl müdürlüğü, tüm yayın  organlarında gıda  işletmecisinin müracaat ettiği  takviye edici  gıdalarla ilgili reklam  ve tanıtımların  olup olmadığını inceler. Mevzuata aykırı olarak  reklam  ve tanıtımı yapılan takviye edici  gıdalar için,  gıda  işletmecisinin söz  konusu reklam ve tanıtımın kaldırılmasına yönelik kanunî işlemlere başlamış ol- ması durumunda, müracaat kabul edilerek dosya incelenir. Aksi  halde il müdürlüğü tarafından dosya resmî yazıyla  gıda  işletmecisine iade  edilir (m.9, f.3).

Takviye edici  gıdalar onay  alınmadan üretilemez, işlenemez, ithalatı yapılamaz ve piyasaya arz  edilemez (m.10, f.5). Bu hükmün bir  başka ifa- de şekli maddenin altıncı fıkrasında belirtilmiş olup, gıda  işletmecisinin, Bakanlıkça onaylanan takviye edici  gıdaları ithal etmek, üretmek, işlemek ve piyasaya arz  etmek zorunda olduğu hükme bağlanmıştır.

 Takviye edici  gıdaların üretimi, işlenmesi, ithalatı ve  onayı  konuları ise,  Yönetmeliğin 12.  maddesinde ayrıntılı bir  şekilde düzenlenmiştir40. Bunun yanında, Türk Gıda Kodeksi Takviye Edici Gıdalar Tebliği  (Tebliğ No:  2013/49)41  ile  de  takviye edici  gıdaların tekniğine uygun ve hijyenik şekilde üretim, hazırlama, işleme, muhafaza, depolama, taşıma ve piya saya  arzını sağlamak üzere ürün özelliklerini belirleme amacıyla ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

 Ayrıca  gıda  işletmecilerine, takviye edici  gıdanın elde  edildiği hayvan, bitki ya da gıda  maddesinde öngörülen veya ortaya çıkması beklenen her- hangi bir  maddenin tespit edilmesi için hammadde temini, ithalat, üretim, işleme ve piyasaya arzıyla ilgili tüm aşamalarında izlenebilirliği tesis etme; izlenebilirlik sistemini  gözden geçirerek, sistemin  çalıştığını doğrulama ve kayıt  altına alma; takviye edici  gıdanın elde  edildiği hayvan, bitki ya da gıdanın içeriğinde bulunabilecek herhangi bir maddeyi, temin ettiği kaynağı ve satışını yaptığı yerleri belirleme zorunluluğu getirilmiştir (m.14).

 Üretilen, ithal edilen veya işlenen takviye edici  gıdalar, ithalatçısının ve/ veya üreticisinin ve/veya  işleyicisinin kendi satış yerinde, piyasaya arz  et- tiği gıda  işletmelerinde veya bu  işletmelerin toptan satış depolarında veya gıda  işletmecisi tarafından beyan edilen alan adı ve URL adres veya adreslerinde  veya gıda  işletmecisi ile sözleşme yapılan doğrudan satıcı ta- rafından satışa sunulmak zorundadır (m.13). Geleneksel bitkisel ürün- ler ile ilaçların toptan satışı ecza  depolarından, perakende satışı ise ecza- nelerden yapılmasına rağmen, takviye edici  gıdaların internet dahil birçok yerde satılabilmesi, bu  ürünlerden kaynaklanan zararların artmasına da sebep olmaktadır. Çünkü birçok kişi  doktorlara  gitmeye çekindiği veya eczanelerden ilaç alırken sıkıldığı halde, internetten ilaç alırken çok  daha rahat hareket etmekte, bu  yüzden kandırılmalara da  açık  olmaktadır. Ayrıca  eczacılar, geleneksel bitkisel ürünler  ile  ilaçların satışı sırasında tüketicinin zarar görmemesi için  gerekli bazı  denetimleri ve kontrolleri gerçekleştirebilmelerine rağmen, takviye edici  gıdalarda böyle  bir  meka- nizma bulunmamaktadır. Bu sebeple, takviye edici  gıdaların da  satışının eczanelerden yapılması zorunluluğunun getirilmesi isabetli olacaktır. 

b) Takviye Edici Gıdanın Üretim, İşlenme, İthalat ve  Piyasaya Sürülme Aşamalarında Hatalı/Ayıplı Olması

aa) Hata  Türleri

 Takviye edici   gıdalar sebebiyle sorumlulukta,  bu  ürünleri kullanan kişilerin, bunlardaki  hata sebebiyle uğradıkları zararların  tazmini söz konusudur. Burada ifade  edilen “takviye edici gıdadaki hata” kavramı, bu  ürünleri kullananların beden bütünlüğü değerleri için  zarar tehlike- si  yaratan bir  eksikliği ifade  etmektedir; fakat sözü edilen, herhangi bir nitelik eksikliği değil,  onların  güvenli olmasını etkileyen bir  eksikliktir. Bu sebeple, takviye edici  gıda,  hâl  ve şartlara göre  beklenmesi mümkün olan güvenliği sağlayamadığında, hatalı kabul edilmektedir. Takviye edici gıdanın hatalı olmaması, sorumluğun da  doğmaması sonucunu ortaya çı- karır. Görüldüğü gibi,  haksız fiiller  alanında sorumluluğun bir  şartı olan “hukuka aykırılık” unsuru,  takviye edici  gıdalar söz  konusu olduğunda “ürünün hatalı olması” şeklinde karşımıza çıkmaktadır.  Hukuka aykı- rılık, hukuk düzeninin ihlâl  edilen hukukî varlığın korunmasına  hizmet eden yazılı veya yazılı olmayan kurallarının olumlu veya olumsuz bir  dav- ranış sonucu ihlâl  edilmesiyle gerçekleştiğine göre, hatalı bir  takviye edici gıdanın piyasaya sürülmesi tarzındaki davranış, yazılı olmayan hukuktan doğan “tehlike kuralına” aykırı bir  davranış sayılarak hukuka aykırı ka- bul edilmelidir. Bunun yanında, takviye edici  gıdalarla ilgili mevzuatta da, kullanıcıların zarar görmemesi için  birçok düzenleme yapılarak, sorum- luluğun süjelerinin uyması gereken kurallar  gösterilmiştir. Böylece, bu kişilerin mevzuata uygun davranması ve kullanıcıların zarar görmemesi için hâl ve şartlara göre  kendisinden beklenen her  türlü önlemi alması ge- rekir; bunlara uyulmayarak takviye edici  gıdanın hatalı üretilip piyasaya sürülmesi, hukuka aykırı bir  davranış olarak nitelendirilir.

 Takviye edici  gıdada yapım-bileşim hatası, fabrikasyon hatası, uyarma hatası (etiket ve kullanım talimatında hata), gelişim hatası, ürün gözleme  hatası  şeklinde üretimden kaynaklanan hatalar bulunması, bu  se- beple ortaya çıkan zararı tazmin borcu doğurur. Benzer hata türlerinin takviye edici  gıdaların işlenmesi bakımından da  geçerli olduğunu söyle- mek mümkündür.

 Takviye edici  gıdanın üretiminde veya işlenmesinde bir  hata bulunma- masına rağmen, bunların ithalatında yapılan bir  hata, örneğin zayıflatıcı hapların veya  çayların kullanım talimatının Türkçeye çevrilmesi sırasında  yapılan bir  hata sebebiyle de  zararın doğması mümkündür.  Benzer şekilde, ithalat için  gerekli işlemlerin yapılması aşamasında ürünlerde meydana gelen  bozulma da bu aşamada ortaya çıkan hataya (ayıba) örnek olarak verilebilir.

bb)  Ayıp  Türleri

Satış sözleşmesinde satıcının ayıbı  üstlenme (ayıba karşı tekeffül) bor- cundan söz  edildiğinde, ayıp terimi, satılan malda ortaya çıkan ve alıcının o maldan tümüyle veya gerektiği gibi yararlanmasını  engelleyen eksiklik- leri veya bozuklukları ifade  etmektedir. Ayıbı üstlenme borcu da satıcının bu gibi eksiklikler ve aksaklıklardan sorumlu olmasıdır. Satıcı daha önce alıcıya mala ilişkin olarak belirttiği ve söz  verdiği veya bildirdiği nitelikle- rin malda bulunmamasından (zikir ve vaat  ettiği  vasıflardan) sorumlu ol- duğu kadar, böyle  bir  söz  vermemiş olsa  bile niteliği gereği  malda kullan- ma amacı bakımından normal olarak bulunması gereken ve bulunmadığı zaman maldan yararlanma imkânını ortadan kaldıran ya  da  kısıtlayan (lüzumlu vasıflarda) ayıptan da  sorumludur (TBK.m.219/I). Satıcı, malda bulunması  zorunlu niteliklerdeki ayıpların varlığını bilmese bile  kanun gereği  bunlardan sorumludur (TBK.m.219/II).

Takviye edici  gıdaların tüketicilere sunulması sırasında kanunun be- lirttiği anlamda bir  ayıbın bulunması halinde, bu  ayıp  yüzünden ortaya çıkan zararın tazmin edilmesi gerekir. Özellikle reklam ve tanıtımlarında yapılan vaadlerin gerçekleşmemesi (vaat  edilen zayıflamayı gerçekleştir- memesi) veya içinde bulunan sağlığa zararlı maddeler sebebiyle yaralan- maya veya ölüme yol açması durumunda, tazminat talep edilebilir.

Zayıflama hapları  veya  çaylarında,  genellikle içine  kimyasalların karıştırılması suretiyle etkisinin sağlandığı, normal şartlarda  zayıflatıcı et- kisi  bulunmayan bu  ürünlerin içine  konulan ilaç  maddeleriyle insanların zayıfladığı, bu  itibarla aslında ilaç  sayılması ve ilaç  gibi  üretilip piyasaya sürülmesi gerekmesine rağmen işletmecilerin bu  uzun ve masraflı prose- dürü yerine getirmek yerine daha kolay yoldan takviye edici  gıda  ruhsatı alabildikleri belirtilmektedir. Ayrıca  Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakan- lığına  takviye edici  gıda  başvurusu yapıldığında içinde başka madde bu- lunmamasına ve bu  sayede ruhsat almalarına rağmen, piyasaya sürerken yasaklı maddelerin katıldığı veya  bakanlıktan ruhsat alınmamasına rağ- men ruhsatlıymış gibi  tanıtımların  yapıldığı da  görülmektedir. Bazılarının ambalajlarında tamamen bitkisel olduğu da  belirtilen bu  madde- lerle, insanlar aldatılmaktadır. Örneğin internetten sipariş verilen biber hapıyla bir  ayda 15 kilo,  hatta haftada 6 kilo verilebilmektedir; fakat bu, hapın içerisinde bulunan ilaç maddesi olan sibutramin sayesinde gerçek- leşmektedir. Hatta bazı  ürünlerin tamamen bitkisel olduğu belirtilip içe- risinde L-karnitin, meyan kökü, likopen, yeşil  çay,  zencefil, buğday sapı, C vitamini, üzüm çekirdeği, lotus yaprağı, yeşil çay özütleri gibi maddeler olduğu ambalajında belirtilmesine rağmen, yapılan analizlerde içinde sa- dece  sibutramin olduğu da  tespit edilmiştir. Sibutramin beyindeki kilo kontrolüyle ilişkili olan kimyasalları etkileyerek çalışmaktadır. Zayıflama ürününün içinde bulunan sibutramin etken maddesi kalp krizinden inti- har eğilimine kadar birçok yan  etkiyi  de  içermektedir. Bu etken maddeli ürünler mutlaka doktor kontrolünde alınmalıdır; çünkü kişi  kalp hasta- sıysa kalp krizine, depresyona, uykusuzluk, nefes darlığı, ciltte  reaksiyon- lar,  görme bozukluğu, karaciğer ve böbrek fonksiyonlarında bozukluklara yol açabilmektedir.

2. Takviye Edici Gıdanın Kullanılmasından Zarar Doğması

Takviye edici  gıda  sebebiyle sorumluluktan söz  edilebilmesi için,  tak- viye edici  gıdanın talimatına uygun kullanılmasına rağmen ortaya çıkan yaralanma veya ölüm sebebiyle maddî veya manevî zarar şeklinde bir  za- rarın doğması gerekir. Bu  konuda Türk Borçlar Kanunu’nun maddî ve manevî zarara ilişkin hükümleri göz önünde bulundurulur.

 Bazı  takviye edici  gıdalarda hata/ayıp bulunmamasına  rağmen, kulla- nıcıların talimata aykırı bir  şekilde bunları kullandıkları, örneğin günde bir  doz  kullanılması tavsiye edilmesine rağmen daha hızlı  zayıflayabilmek için  daha fazla  dozda kullandıkları veya  karşılıklı etkileşim yapmaması için  bazı  maddelerde birlikte kullanılmaması gerekmesine rağmen kulla- nıcıların birkaç zayıflama ürününü  birlikte kullanması sebebiyle zarara uğradıkları görülmektedir. Bu  gibi  hallerde zarar görenin hatası (talima- ta  aykırı kullanım) sebebiyle, satıcının veya  gıda  işletmecisinin sorumlu tutulmayacağı düşünülebilir. Fakat bu  gibi  hallerde ürünün kullanım ta- limatının hatalı veya eksik olması sebebiyle yine  sorumluluktan söz  edil- melidir; örneğin günlük dozun aşılması halinde meydana gelecek riskler konusunda kullanıcı aydınlatılmamışsa, ürünün yine hatalı olduğu kabul edilmelidir.

 3. Uygun Nedensellik Bağı  Bulunması

 Takviye edici  gıda sebebiyle sorumluluğun doğması için,  hatalı üretilen veya ayıplı  halde bulunan bu ürünün kullanılması ile uğranılan zarar ara- sında uygun bir  nedensellik bağı  bulunmalıdır. Nedensellik bağı,  işlenen fiil ile meydana gelen  zarar arasında, olayların akışına ve genel  hayat tec- rübelerine göre  insan mantığının kavrayabileceği bir  sebep sonuç ilişkisi- dir. Hata veya ayıp  bulunmayan takviye edici  gıdanın kullanılmasıyla hiç- bir  bağlantısı olmayan zararlar için  sorumluluk doğmaz. Mücbir sebep, zarar görenin ağır  kusuru ve üçüncü kişinin ağır  kusurunun nedensellik bağını kestiği de burada belirtilmelidir.

III. SORUMLULUĞUN  HUKUKİ SONUÇLARI

Zayıflatıcı hap veya  çayları satın alan kişi, uğradığı zarar yüzünden sözleşmeye aykırılık sebebiyle satıcıya karşı talepte bulunabileceği gibi, onun Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a göre  de  hakları bulun- maktadır. Sözleşmelerin nisbiliği ilkesi gereği, sözleşmeye taraf olmayan- lara karşı sadece haksız fiil hükümlerine dayanılması mümkündür.  Bu durumda üretici, işleyici, ithalatçı veya piyasaya süren, tüketiciyle satış iş- lemini doğrudan kendileri yapmadığı sürece, ortaya çıkan zarar sebebiyle haksız fiil esaslarına göre  sorumlu tutulabilir. Kanaatimizce bu  sorumlu- luğun temeli, tehlike esasına dayanan kusursuz sorumluluk olmalıdır.

 Tehlike sorumluluğunun kurucu unsuru, bir  nesne, faaliyet veya  iş- letmenin yarattığı bunlara özgü  tipik tehlikenin gerçekleşerek bir  zarara sebep olmasıdır. Tehlike sorumluluğunda, tazminat borcu bakımından sorumlunun  kusurlu  olup olmaması, objektif özen   borcunu ihlâl   edip etmemesi, sorumluluğun objesi olan işletme veya  nesnede bir  bozukluk veya eksikliğin bulunup bulunmaması önem taşımamaktadır; zira  varlığı ve niteliği itibariyle başkaları için tehlike kaynağı olan faaliyet veya işletme ya da nesnenin başkalarına zarar verme riskinin önlenmesi, gerekli bütün önlemler alınsa bile  genellikle mümkün olamamaktadır. Bu yüzden, teh- like  sorumluluğunun doğması için,  faaliyete özgü  tipik tehlikenin gerçek- leşerek zarara sebep olması yeterlidir.

 Bir  ürünün tehlikeli oluşunun kişiler veya  halk tarafından bilinmesi veya  bilinmemesi, işletmecinin sorumluluğunun  belirlenmesinde önemli bir  husustur. O hâlde, üretilen ve piyasaya sürülen mallardaki tüketicinin bilmediği hatanın ve tehlikenin sebep olduğu zararlardan gıda  işletmecisi sorumludur. Zira üründeki hatayı ve tehlikeyi bilen veya bilmesi gereken işletendir.  Zayıflatıcı hap veya  çayların aslında doğal ürünler olmadığı, kişilerin zayıflamasını sağlayacak veya  hızlandıracak zararlı bazı   mad- delerin bunlara karıştırıldığı üretici, işleyen, ithalatçı veya  piyasaya sü- ren  tarafından bilinmektedir veya  bilinmesi gerekmektedir. Doğal  ürün şeklindeki zayıflatıcı hap ve çaylarda ise,  bunları üreten, işleyen, ithalat eden veya  piyasaya süren de,  gerekli araştırmaları  yaparak ileride bun- ları  kullananların sağlığına zarar verici  etkileri olabileceğini bilebilecek durumdadır; bu sebeple insan sağlığına tehlikeli bir  faaliyette bulunduğunun farkındadır veya farkında olmalıdır.

 Tehlike sorumluluğunun temelini oluşturan tehlike kavramı, bir  işlet- me veya faaliyetin ya da  bir  nesnenin başkalarına zarar verme ihtimalinin yüksekliğini veya gerçekleşme ihtimali bakımından yüksek bir  risk olmasa  da,  riskin gerçekleşmesiyle meydana gelen  zararın büyüklük ve ağır- lığını  ifade  eder. Bu  anlamda tehlike sorumluluğunda, soyut bir  tehlike, zarar riskinin potansiyel olarak büyüklüğü ve ağırlığı söz  konusudur. Takviye edici  gıda  adı  altında üretilen, işlenen veya ithal edilen zayıflama hapları ve çaylarında, gerek gerçekleşme sıklığı (kullanan herkeste ortaya çıkabilmesi) gerekse meydana gelen  zararın büyüklüğü (karaciğer ve böbreklerin iflas  etmesinden ölüme kadar gerçekleşebilen zararlar) bakımın- dan tipik tehlike sorumluluğunun unsurları bulunmaktadır.

 Türk Borçlar Kanunu’nun 71.  maddesiyle, hakkında özel  bir  kanun bulunmayan hallerde de  hâkim tarafından tehlike sorumluluğu yaratıla- rak buna göre  karar verilebilmesi mümkün kılınmıştır. Söz  konusu hükme  göre  “Önemli ölçüde tehlike arzeden  bir  işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu  zarardan işletme sahibi ve  varsa işleten müteselsilen sorumludur. -Bir işletmenin, mahiyeti veya faaliyette kul- lanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir  kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumun- da bile  sıkça veya ağır  zararlar doğurmaya elverişli olduğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arzeden bir  işletme olduğu ka- bul edilir. Özellikle, herhangi bir  kanunda benzeri tehlikeler arzeden işletmeler için  özel bir  tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu  işletme de önemli ölçüde tehlike arzeden işletme sayılır. -Belirli bir tehlike hâli için öngörülen özel sorumluluk hükümleri saklıdır. -Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin bu  tür  faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu  işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler.”

 Görüldüğü gibi, insanların zayıflamak uğruna kullandıkları takviye edi- ci gıdaların onların sağlığına zarar vermesi durumunda,  buna sebep olan ilgili kişilerin tehlike esasına dayanarak haksız fiil hükümlerine göre  so- rumlu tutulabilmesi mümkündür. Buna göre, zayıflatıcı ürünü ithal eden aynı zamanda tüketiciye sunan ise,  hem tehlike esasına hem de sözleşme- ye aykırılık veya Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a göre kendisin- den  talepte bulunulabilir; tüketiciye sunulmayı ithalatçı yapmamışsa, on- dan sadece tehlike esasına göre  tazminat istenebilir. Aynı değerlendirme takviye edici  gıdayı  üreten veya işleyen bakımından da  yapılabilir.

Genel hükümlere göre  tazminat talebi, Türk Borçlar Kanunu’nun 72. maddesinde düzenlenen zamanaşımı süreleri içerisinde ileri  sürülmeli- dir. Bu hükme göre, “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki  yılın ve  her  hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir  zamanaşımı öngör- düğü cezayı gerektiren bir  fiilden doğmuşsa, bu  zamanaşımı uygulanır.  -Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç  doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğra- mış olsa bile, her  zaman bu  borcu ifadan kaçınabilir.”

Söz  konusu ürünlerin zararlı etkilerini genellikle çok  kısa sürede gös- termesi sebebiyle maddenin uygulanmasında (sürelerin hangi anda başla- tılması gerektiği konusunda) herhangi bir  sorun yaşanmamakla birlikte, zararlı etkilerin çok  uzun bir  süre sonra etkisini gösterdiği hallerde özel- likle  10  yıllık  zamanaşımının hangi anda başlaması gerektiği hususunda maddenin gerekçesi yol göstericidir. Her  ne  kadar madde metninde “her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle” ifadesi yer alsa da,  maddenin gerekçesinde, zararlı etkinin çok  uzun bir  süre sonra kendisini gösterdiği hallerde 2 ve 10 yıllık  sürelerin zararın doğumundan itibaren başlayacağı (zarar hemen ortaya çıkmamışsa, takviye edici  gıda- nın  kullanıldığı anda sürelerin başlamadığı) belirtilmektedir. Yine,  fiilin ceza  kanunlarınca bir  suç  oluşturması halinde, uzamış ceza  zamanaşımı- nın  uygulanması gerektiği de ifade  edilmelidir.