Orman Şerhi ile Açılmış Davaların Kısa Bir Değerlendirmesi

 

I)Mülkiyet hakkı ve kapsamı

 

Maddi varlığı olan şeyler üzerinde tam egemenlik sağlayan bir hak olarak tanımlanan mülkiyet hakkı, Anayasanın 35. maddesi ve bu maddeye uygun olarak çıkarılan yasalarla korunduğu gibi, 5170 sayılı Yasa ile değişik Anayasanın 90. maddesi ile kanun hükmünde olduğu kabul edilen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Numaralı Protokolün 1. maddesiyle de güvence altına alınmıştır.

İç hukukta mülkiyet hakkı ile ilgili temel düzenlemelere bakıldığında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda mülkiyet hakkı kavramının tanımının yapılmadığı görülmektedir. Anılan kanunun "Mülkiyet hakkının içeriği" başlıklı 683. maddesinde " Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. 8156 Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir." denilerek sadece mülkiyet hakkının içeriği belirlenmiştir.

 Yine mülkiyet hakkını düzenleyen Anayasanın 35. maddesinde ise "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." denilerek gerçek ve tüzel kişilere tanınan bu hakkın sınırları çizilmiştir.

 Buna karşılık AİHS Ek 1 nolu Protokol'ün 1.maddesinde ise, mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin şu hükme yer verilmiştir: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

 Tüm bu düzenlemeler ışığında mülkiyet hakkının malike eşya üzerinde en geniş şekilde yararlanma hakkı veren bir hak olduğu söylenebilecektir.

 II)Taşınmaz kaydına konulan orman şerhinin mülkiyet hakkına olan etkisi;

Ülkemizde orman kadastro faaliyetleri ile genel kadastro faaliyetlerinin uyumlu bir şekilde yürütülememesi birçok mülkiyet uyuşmazlığının doğmasına sebep olmuştur. Orman kadastrosunun orman kadastro komisyonları tarafından 6831 sayılı kanun hükümlerine göre; genel kadastronun ise kadastro komisyon ve ekipleri tarafından 3402 sayılı kanun hükümlerine göre yapılması birçok sorunu beraberinde getirmiştir. Nihayetinde 2005 yılında 5304 sayılı yasa ile getirilen düzenleme ile, ormanlık alanlarda genel kadastro ekiplerince orman içinde veya bitişiğinde yapılacak tespitlerin orman kadastrosu sayılması esası kabul edilerek yeknesaklığın sağlanması yönünden önemli mesafe kat edilmiştir.

 

Tesis kadastrosu ile orman kadastrosunun birbirinden kopuk şekilde yapılmasının doğurduğu sorunların en başında, taşınmazın orman vasfında olduğu gerekçesi ile açılan tapu iptal davaları gelmektedir.  Sorunların diğer kısmını ise taşınmazın beyanlar hanesine konulan orman şerhinden kaynaklı uyuşmazlıklar oluşturmaktadır. Bu makalenin konusunu ise orman şerhinden kaynaklı uyuşmazlıklar oluşturmaktadır.

 Gerçekten de taşınmazın bulunduğu yörede yapılan tapu kadastro çalışmalarına suskun kalan ve böylelikle kişiler adına tapu kaydı oluşturulmasına neden olan orman yönetiminin;  aradan uzun yıllar geçtikten sonra taşınmazın bir kısmının ya da tamamının orman olduğu gerekçesiyle taşınmazın beyanlar hanesine orman şerhi konulması amacı ile tapu müdürlüklerinden talepte bulundukları görülmektedir. Çoğunlukla o ana kadar bu işlemden haberi dahi olmayan taşınmaz malikinin, taşınmazı ile ilgili bir tasarrufta bulunmak istediği bir esnada (örneğin satış işlemi yahut  taşınmaz üzerinde bina yapmak ..vs) bu şerhin varlığını öğrendiği görülmektedir.    

Uygulamada bir taşınmazın kaydına orman şerhinin konulması, çoğu kez o taşınmazın bir kısmın ya da tamamının kesinleşmiş orman kadastrosunda orman olarak tahdit görmesi sebebine dayanmaktadır. Böylesi bir durumda taşınmaz malikinin mülkiyet hakkı görünürde devam etmekle birlikte; esasında tapu kaydı hukuken değerini kaybettiğinden mülkiyet hakkının içi boşaltılmış olmaktadır. Zira kesinleşmiş orman kadastrosunda orman olarak sınırlandırılan taşınmazın kaydına konulan orman şerhi, taşınmazın alınıp satılmasını, devir ve temlik edilmesini ve ipotek ettirilmesini engellemektedir. Nitekim YHGK da, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içerisinde kalan her türlü kayıt ve belgeler ile mahkeme ilamlarının hukuki değerlerini yitirdiği görüşündedir.

Yukarıda anlatılan hususlardan anlaşılacağı üzere tapulu taşınmazın beyanlar hanesine konulan orman şerhinin niteliği itibariyle mülkiyet hakkının özüne dokunan, malikin hak ve yetkilerini önemli ölçüde kısıtlayan bir kayıt olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

III)Orman şerhinden kaynaklı zararların tazmini için açılacak maddi tazminat davasının niteliği

 

Orman şerhinin tapulu taşınmazların beyanlar hanesine konulan kısıtlayıcı bir şerh olduğuna yönelik açıklamalarımız dikkate alındığında; sorunun çözümü için öncelikle tapunun oluşumu sırasındaki idarenin davranışlarının irdelenmesi gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki, Anayasanın 169. maddesine göre özel mülkiyete konu olması ve tapuya bağlanması mümkün olmayan orman vasıflı taşınmaza yönelik olarak yapılan tesis kadastrosu işlemine süresi içinde Hazine adına itiraz etmekle yükümlü olan görevlilerin üzerlerine düşen görevlerini yapmamaları; diğer bir ifadeyle idarenin pasif ve suskun tavrı sonucunda orman niteliğindeki taşınmaz ya da taşınmazlar özel mülkiyete konu edilebilmektedir.

Böylesi durumlarda açılan davalara bakan Türk yargı organları, uzun yıllar boyunca, Anayasa'nın 35.maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm nedeniyle, kamu malı sayılan dağ, orman, mer'a ve kıyı sahil şeridiyle toprak altındaki madenlerin ve akarsuların kamuya ait olduğu ve bunlar üzerinde kazandırıcı zaman aşımı gibi nedenlerle mülkiyet hakkı tesis edilemeyeceği gibi, bu özelliğe sahip taşınmazlara ait tapuların da bedelsiz olarak iptal edileceği yönünde kararlar vermiştir. 

Türk yargı organlarından sonuç alamayan bireylerin AİHM ne başvurması sonucunda konu AİHM'in gündemine taşınmıştır. Nitekim AHİM, Turgut ve Diğerleri –Türkiye kararına konu olan davada, Anayasa'nın 169/2 maddesi uyarınca taşınmazlarının Hazine'ye devredilmesi nedeniyle başvuranlara hiçbir tazminat ödenmediğini ve tazminat ödenmemesini haklı kılacak istisnai hiçbir koşulu Hükümetin belirtmediğini ve bu durumun, kamu yararının gerekleri ile kişinin haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengeyi başvuranlar aleyhine bozduğunu dikkate alarak Türkiye'yi mahkûm etmiştir. Bu kapsamda taraflar arasında anlaşarak (dostane çözüm yoluyla) tazminatın belirlenememesi üzerine, 13 Ekim 2009 tarihli bu davadaki tazminatı belirleme kararında, AİHM, Savunmacı Devlet sıfatıyla Türkiye'nin başvuranların tamamı için ortaklaşa olarak 1.350.000 Euro (bir milyon üç yüz elli bin Euro) maddi tazminat ödenmesine ve tazminatın her türlü vergiden muaf tutulmasına karar vermiştir.

AİHM önüne gelen diğer bir uyuşmazlıkta, tapu kaydına dayalı bir mülkün maliki olan başvuranın arazisinin, orman kadastrosunda orman olarak sınırlandırılması ve bu işleme karşı açtığı davanın reddine ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesiyle, mülkiyet hakkını kullanmasına yönelik bir müdahalenin varlığını ve bu vasıflandırmanın söz konusu taşınmazın tasarruf kabiliyetini önemli ölçüde azalttığını kabul etmiştir. Bu kapsamda maliki olmasına rağmen ihtilaf konusu taşınmazdan gerçek anlamıyla yararlanamayan başvuranın mülkiyet hakkının içeriğinin her anlamda boşaltıldığı ve böylelikle mülkiyet hakkının ihlal edildiği tespitinde bulunmuştur.

AİHM'in açılan benzer davalarda 1 No'lu Ek Protokol'ün 1.maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkını ihlal edildiğine ilişkin süreklilik arz eden bu mahkûmiyet kararları karşısında, Yargıtay, bu konudaki içtihatlarını değiştirmek durumunda kalmıştır.

Bu konuda ilk önemli karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 tarih ve E. 2009/4-383-K. 2009/517 sayılı kararı olmuştur. Bu kararda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yukarıda anılan AİHM kararlarına atıf yaparak; tapu sicilinin tutulmasından kaynaklanan alacak nedeniyle devlet aleyhine açılan davaların da adli yargı yerinde görülüp çözümleneceğine,  bu durumda devletin kusursuz sorumluluğundan kaynaklanan bir zararının oluştuğuna ve bu zararın tazminini devletten isteyebileceğine ve dahi devletin kadastro işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğunun da TMK m. 1007 kapsamında olması gerektiğine karar vermiştir.

 

HGK kararı sonrasında bu davalara bakmakla görevli Yargıtay'ın ilgili dairelerinin (19.01.2015 tarihinden bu yana 20. HD.) istikrar kazanmış kararlarında, tapu işlemleri kadastro tespit işlemlerinden başlayarak birbirini takip eden işlemler olduğundan ve tapu kütüğünün oluşumu aşamasındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, bu kayıtlarda yapılan hatalardan, T.M.K. m. 1007 anlamında Devletin kusursuz sorumlu olduğunu vurgulanmaktadır.

Türk Yargıtay'ının bu yeni uygulaması, Anayasa'nın 90.maddesine, Türkiye'nin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklerle ilgili antlaşmaların iç hukuka üstün sayılmasıyla ilgili 7/5/2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 7. maddesiyle eklenen "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır" şeklindeki kuralla tam bir uyum sağlamakta olup, AİHM'de bu durumu etkili bir iç hukuk yolu olarak kabul etmektedir.

IV)Devletin Sorumluluğunun niteliği

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1007. maddesinde ( 743 Sayılı TKM m.  917 ); "Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan devlet sorumludur. Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder" hükmü öngörülmüştür.

Yargıtay, tapu sicilinin hatalı tutulmasından doğan bütün zararlardan dolayı devletin kusursuz olarak sorumlu olduğunu kabul etmektedir. Zira devlet, tapu sicilini sağlıklı oluşturmak,   tüm kayıtları usulüne uygun olarak tutmak, korumak ve devam ettirmek görevini üstlenmiş olup; aksi davranış sebebiyle tapu sicilinin tutulmasından kaynaklanan tüm zararlardan kusursuz ve mutlak olarak sorumludur.

Öte yandan TMK m. 1007 uyarınca devletin sorumluluğundan söz edebilmek için, tapu sicilinin tutulmasında sicil görevlisinin hukuka aykırı bir işleminin bulunması ve bununla zararlı sonuç arasında nedensellik bağının varlığı yeterli görülmektedir. Kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince de, devletin sorumluluğu açısından sicil görevlisinin eyleminin kusura dayanıp dayanmamasının bir önemi bulunmamakta; bu husus sadece devletin memuruna rücu etmesi halinde ( iç ilişkide)  önem arz etmektedir.

V) Görevli yargı kolu ve Husumet sorunu

Yargıtay müstakar kararları ile, Medeni Yasanın 1007 maddesi gereğince zararların tazmini için açılacak davalarda adli yargının görevli olduğunu içtihat etmektedir. Burada husumet Hazineye yöneltilecektir. 

VI) Ön Koşul

Yargıtay, mülkiyet hakkını kısıtlayıcı orman şerhi sebebiyle hazine aleyhine TMK 1007 kapsamında tazminat davası açılmasını ön koşula bağlı tutmaktadır. Buna göre taşınmaz malikinin tazminat davası açmazdan evvel, öncelikle şerhin kaldırılması için tapu müdürlüğü ya da orman idaresine başvurmasını veyahut da genel mahkemede şerhin kaldırılması için dava açması gerektiğini vurgulamaktadır. Zira Yargıtay'a göre böyle bir başvuru yapılmadığı sürece zarar doğmamış sayılmaktadır. 

 

Oysaki orman şerhinin kaldırılması için idareye yapılan başvurular, çoğunlukla taşınmazın kesinleşen orman kadastrosunda orman olarak tahdit gördüğü gerekçesi ile reddedilmektedir. Buna karşılık orman şerhinin kaldırılması talepli açılan davaların büyük çoğunluğunun ise, taşınmazın öncesinde orman olduğu ya da hâlihazırda eylemli orman olduğu ve yahut orman kadastrosuna karşı 10 yıllık dava açma süresinin geçirildiği gerekçeleri ile başvurucu aleyhine sonuçlandığı görülmektedir. Bu nedenle Yargıtay'ın Hazineye karşı dava açılmadan önce ön koşul olarak öngördüğü başvuru yapılması olgusunun pratikte çok anlam ifade etmediği söylenebilecektir.

VII) Zamanaşımı başlangıcı

Yargıtay müstakar kararları ile, T.M.K.'nun 1007. maddesine dayanılarak açılan davalar için ayrıca zamanaşımı öngörülmediğinden, 6098 sayılı Borçlar Kanunun 146. ( mülga 818 sayılı Borçlar Kanunun 125. maddesindeki ) 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiğini kabul etmektedir.

Tapulu taşınmazın kaydının kesinleşmiş orman tahdit sınırı içerisinde kaldığı gerekçesi mahkeme kararı ile iptal edildiği durumlarda, zamanaşımı başlangıcı iptali sağlayan mahkeme kararının kesinleşme tarihidir.  Zira malik bu tarih itibari ile mülkiyet hakkından yoksun bırakılmakta;  zarar da bu tarihte oluşmuş kabul edilmektedir.

Öte yandan AİHM de, kesinleşmiş orman tahdit sınırları içerisinde kalan tapulu taşınmaz malikinin,  tapu kaydının iptal edilerek hazine adına tescil edilinceye kadar, taşınmazın hukuken maliki olduğunu ve mülkiyet haklarının tartışmasız delilini teşkil eden sicile güven ilkesinden yararlandığını kabul etmektedir. 

Buna karşılık orman şerhi sebebiyle açılacak tazminat davalarında ise zamanaşımının zararın doğduğu tarihte başlayacağında duraksama olmamakla birlikte, zararın ne zaman doğduğunun tespiti önem arz etmektedir. Yargıtay, orman şerhi sebebiyle mülkiyet hakkına müdahale edilen taşınmaz malikinin zararının, şerhin kaldırılması için tapu/orman müdürlüğüne yapılan başvurunun reddi tarihinde ya da şerhin iptali için dava açılmışsa açılan davanın reddi tarihinde doğduğu görüşündedir. 10 yılık zamanaşımı da bu tarihte başlamaktadır. 

Bize göre, mülkiyet hakkının zamanaşımı ötesi özelliği gereğince, tıpkı kamulaştırmasız el atmalarda olduğu gibi bu davalarda da zamanaşımının uygulanmaması hakkın özüne uygun bir çözüm yolu olacaktır. Zira doktrinde milat olarak değerlendirilen 18.11.2009 tarihli HGK kararı ile birlikte iç hukukumuzda bireylerin tazminat davası açabilmesinin önü açılmıştır. Gerçekten de mezkûr YHGK kararı öncesinde bu kapsamda bireylerce devlete karşı açılan davalar ret ile sonuçlanmakta idi. Bu bağlamda YHGK kararı öncesinde dava hakkının olmadığı düşünüldüğünde;  dava hakkının olmadığı bir durumda da zamanaşımın başlatılması adil olmayan sonuçların doğmasına sebep olmaktadır.

VIII) Zararın Kapsamı ve Faiz Başlangıcı 

Yargıtay'a göre, oluşan gerçek zarar ne kadarsa, tazminat da o kadar olmalıdır. Diğer bir ifadeyle, ödenecek tazminat o miktarda olmalıdır ki, eğer zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin malvarlığı ne durumda olacak idiyse, ödenecek tazminatla, aynı durum tesis edilebilsin. 

Yine Yargıtay zararın oluştuğu tarihteki (dava tarihindeki) taşınmazın değerinin tespit edilmesini, bu kapsamda taşınmazın arazi veya arsa olması halinde değerinin farklı yöntemlerle hesaplanması gerektiğini bildirmektedir. Gerçekten de mahkemece yapılacak araştırma sonucunda kaydına orman şerhi konulan taşınmazın arazi vasfında olduğunun saptanması halinde; değerinin, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi, kullanılması halinde; ekilecek ürünlerin ve bu ürünlerin elde edilmesi için yapılacak harcamalar göz önünde tutularak, net gelirin hesaplanması ve bilimsel yolla değerinin bulunması, bedel tespitinde etkisi olan diğer tüm unsurlar dikkate alınarak her unsurun gerekçeleri ve değere katkı oranları ayrı ayrı belirtilip dayanakları gösterilmek suretiyle değerlendirilerek saptanması;  buna karşılık kaydına orman şerhi konulan taşınmazın arsa niteliğinde olduğu belirlendiği takdirde de değerinin, dava tarihinden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre hesaplanması gerekecektir. 

Sonuç 

Ülkemizde mülkiyet hakkının tipik bir ihlal şeklini oluşturan orman şerhi sebebiyle açılacak tazminat davalarında, iş bu çalışmamızda açıklamaya çalıştığımız hususların her olaya özgü bir değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekmektedir.