Kanun-u Esasi’den Beri Yargı Bağımsızlığı

Yasama  dokunulmazlığı, halkın  iradesini  temsil eden  milletvekillerini üstlendikleri görev  ve sorumlulukları tam anlamı ile yerine getirebilmeleri için öngörülmüş bir  düzenlemedir.  Dokunulmazlık,  kişinin  milletvekili seçilmesi ile  başlar.  Kişinin milletvekili seçilmesi ise,  göreve başlamanın  bir  şartı olan Anayasa m.81’e göre, Türkiye Büyük Millet Meclisi kürsüsüne çıkıp Genel Kurul huzurunda and içmek değil, seçime katıldığı ilde bulunan İl Seçim Kurulu’nun tespit  tutanağını  düzenlemesi ve  milletvekilliği mazbatasını  kendisine  veya vekiline teslim etmesi ile gerçekleşir (2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu m.36 ve 37).  Kişi  bu andan  itibaren milletvekili sıfatını kazanmıştır.  Milletvekilinin yemin  etmesi,  milletvekilliği sıfatının   kazanılmasının   değil,  milletvekilliği görevine başlanmasının, yani Meclis çalışmalarına katılabilmenin ön  şartıdır.

Gerek milletvekili seçilinceye kadar  ve  gerekse seçildikten sonra kişinin milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olup olmadığı meselesinin, dokunulmazlık müessesesi ile bir  ilgisi  bulunmamaktadır. Milletvekili seçimine girmek isteyen kişinin  milletvekili seçilme yeterliliğini taşıyıp taşımadığı,  Anayasa m.76  ve 2839  sayılı  Milletvekili Seçimi Kanunu  m.11’e  göre   belirlenecektir.  Seçime girmek isteyen veya giren bir  kişinin, bu hükümlerde  milletvekili seçilebilmek için  gösterilen yeterlilik şartlarından birisini bile taşımadığı tespit edildiğinde, o kişinin milletvekili sıfatını kazanabilmesi veya o sıfatı koruyabilmesi mümkün değildir. Bu  hususu tespit yetkisi Yüksek Seçim Kurulu’na aittir.

Milletvekilleri, halkın kendilerini seçmiş olmasına dayanarak temsilci sıfatıyla ve hiçbir zaman engellenmeksizin parlamentoda görev  ve sorumluluklarını ifa edebilmelidirler. Bu maksatla Ülkemizde iki türlü dokunulmazlık düzenlenmiştir. Birincisi; mutlak dokunulmazlık siyasi yaşamın sürekliliği açısından gerekli olup, milletvekillerinin Meclis ile ilgili çalışmalarından, oy ve sözleri ile Mecliste ileri  sürdükleri  düşüncelerinden,  Meclis içinde ifade hürriyetinin  sınırsızlığı uyarınca sorumlu olmamaları şeklinde karşımıza çıkmaktadır.

Mutlak dokunulmazlık olarak adlandırdığımız bu müessesenin, geçmişten bugüne Anayasa’da düzenleniş biçimi aynı doğrultuda gerçekleşmiştir. Ancak geçici dokunulmazlık  dediğimiz müessese,   Türk  Anayasalarında  değişime uğramış  olup,     günümüzde  de    tartışılmaktadır.   Geçici  dokunulmazlık, milletvekillerinin halkı iyi bir  şekilde temsil etmelerine yönelik olarak görevleri süresince  sorgulanmamalarını, tutuklanmamalarını  ve   yargılanmamalarını sağlamaktadır.

 

1876 Kanun-u  Esasisi’nden bu  yana  geçici dokunulmazlık konusunda çeşitli hükümlere yer verilmiştir. 1876 Kanun-u Esasisi’nde, padişah tarafından seçilenlerden  oluşan  Heyet-i Ayan  ve  halk tarafından seçilenlerden oluşan Heyet-i Mebusan için  47. maddesinde mutlak dokunulmazlık öngörülmüştür. Bu  dokunulmazlık türü her iki  Meclisi kapsadığı halde, 1876 Anayasası’nın 79.   maddesinde halk tarafından seçilen Heyet-i Mebusan üyeleri yönünden geçici dokunulmazlığa  yer  verilmiştir.

1876     Anayasası’nın   mutlak    dokunulmazlığı    düzenleyen    47. maddesinde,  “Meclisi  Umumi âzası rey ve  mütalea beyanında muhtar olarak bunlardan hiçbiri  bir  gûna vaad ve  vaid ve  talimat kaydı altında bulunamaz ve  gerek verdiği reylerden ve  gerek Meclisin müzakeratı esnasında beyan ettiği mütalealardan dolayı bir veçhile itham olunamaz; meğer ki Meclisin Nizamnamei Dahilisi hilâfında hareket etmiş ola. Bu takdirde nizamnamei mezkûr hükmünce muamele görür” . Kanun-u  Esasi’de, kürsü dokunulmazlığı olarak da bilinen mutlak  dokunulmazlık hükmü  Heyet-i Ayan  ve  Heyet-i Mebusan  üyelerini kapsayacak  şekilde  düzenlenmiştir.  Üyeler, Meclis İç  Nizamnamesi’nde yer alan hükümler  aleyhine hareket  etmedikçe Meclis çalışmaları ile  ilgili  oy  ve düşünce açıklamaları nedeniyle sorumlu tutulmamakta idi.

Meclis-i Mebusan  üyeleri  için   geçici dokunulmazlığı  düzenleyen  1876 Anayasası’nın 79.  maddesi’ne göre, “Heyeti Mebusanın müddeti içtimaiyesinde (toplantı süresinde) âzadan (üyelerden) hiç biri Heyet tarafından ithama sebebi kâfi bulunduğuna ekseriyetle karar verilmedikçe veyahut bir cünha (kabahatten ağır ve cinayetten hafif olan  suç)  veya cinayet icra ederken veya icrayı müteakip tutulmadıkça tevkif ve muhakeme olunamaz”.

1876  Kanun-u   Esasisi  m.79’da,  Türk  Anayasalarından  farklı   olarak, kabahatten ağır  ve insan öldürmeden hafif  olan suçları (cünha ve cürüm) veya insan öldürme suçunu suçüstü işledikleri iddia olunan milletvekilleri (Heyet-i Mebusan  üyeleri)  hakkında   tutuklama   tedbirine  başvurulup   yargılama yapılabileceği ifade edilmiştir. Bundan başka Heyet-i Mebusan’ın üyeleri, Heyet tarafından yeterli sebep bulunup ekseriyetle itham edildiği takdirde de toplantı süresince  sahip oldukları geçici dokunulmazlıklarını kaybedeceklerdir. Esas itibariyle, Kanun-u  Esasi’nin  getirdiği geçici dokunulmazlık şeklinin, bugün anladığımız türde milletvekilinin görevi süresince devam eden bir dokunulmazlık olarak göremeyiz. Elbette o günün şartlarında ve  mutlak monarşinin devam ettiği bir  ortamda Kanun-u Esasi gibi  bir  Anayasanın kabul edilip kısa da olsa yürürlükte kalması, 1924 Anayasası ile adım atılan demokrasi sürecinin ilham kaynağı olmuştur.

GeçicidokunulmazlıkyalnızcaHeyet-iMebusan’ıntoplantısısüresincedevam edecek fakat toplantı sonrasını kapsamayacaktır. Bu nedenle, dokunulmazlığın milletvekilliği görevi süresince  değil   de,   yalnızca Meclis toplantısı  süresince olması son derece dar ve sınırlı bir  düzenleme olarak gözükmekte ise  de  1876 Anayasası, Türk Anayasalarında düzenlenen dokunulmazlık müesseselerine kaynak teşkil etmektedir.

1921  Teşkilat-ı  Esasiye  Kanunu’nda yasama dokunulmazlığına yer verilmemiştir.  1921  Anayasası, klasik  bir   Anayasa  düzenleme  tekniği  ile hazırlanmamış,  Meclis veya halk  tarafından  belirli bir   oyçokluğu ile  kabul edilmemiş olup, aslında bir Anayasa niteliğini de tam anlamıyla kazanmamıştır.

23 Nisan 1920 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kurulması ile düzenlenmiş ve “kanun” biçiminde çıkarılmıştır. 1921 Anayasası, bir  anayasada bulunması gereken her müesseseyi ve  Ülkenin o dönemde içinde bulunduğu  zor  şartlar sebebiyle  kapsamlı  olarak  düzenleyememiştir.  Dolayısıyla, düzenlenmemiş müesseseler bakımından hangi Anayasa ve hükümlerin uygulanacağı sorunu ortaya çıkmıştır.

1921 Anayasası, 1876 Kanun-u  Esasisi’ni yürürlükten  kaldırdığına dair herhangi bir hüküm içermemektedir. 1921 Anayasası’nda düzenlenen hükümler, eğer  1876 Kanun-u Esasisi ile çatışmakta ise,  “lex posterior derogat legi priori (sonraki kanun  öncekini ilga  eder)”   ilkesi gereği 1921  Anayasası hükümleri geçerli, eğer  1876 Kanun-u Esasisi ile çatışmamakta ise,  1921 Anayasası’nda hüküm    bulunmayan   müesseseler   yönünden   1876   Kanun-u     Esasisi hükümleri geçerli olmaktadır. 1921 Anayasası yasama dokunulmazlığına yer vermediğinden, bu müesseseyi düzenleyen 1876 Kanun-u Esasisi’nin 47 ve 79. maddeleri 1924 yılına kadar geçerliliklerini korumuşlardır.

1924   Teşkilat-ı  Esasiyesi   Kanunu’na bakıldığında,  dokunulmazlık müessesesine yer  verildiği görülmektedir. 1924 Anayasası’nın 17. maddesine göre, “Hiçbir mebus, Meclis  dahilindeki rey ve  mütalaasından ve  beyanatından ve   Meclisteki rey  ve   mütalaasının  ve   beyanatının  Meclis   haricinde  irad  ve izharından dolayı mesul değildir. Gerek intihabından (seçim hakkından) evvel gerek sonra aleyhine cürüm isnat olunan bir mebusun maznunen isticvabı veya tevkifi veyahud  muhakemesinin  icrası Heyeti Umumiyenin kararına menuttur. Cinai cürmü meşhut bundan müstesnadır. Ancak bu takdirde makamı aidi Meclisi derhal haberdar etmekle mükelleftir. Bir mebusun intihabından evvel veya sonra aleyhine sadır olmuş cezai bir  hükmün infazı mebusluk müddetinin hitamına talik olunur. Mebusluk müddeti esnasında müruru zaman cereyan etmez”.

1924   Anayasası’nda   prensip   olarak,   seçiminden   önce   veya  sonra işlendiği iddia olunan suçla ilgili  milletvekili aleyhine isnatta bulunulmuşsa, milletvekilinin sorguya çekilmesi, tutuklanması  veya yargılanması Türkiye Büyük  Millet Meclisi’nin kararına  bağlı tutulmuştur.  Ancak milletvekilinin cinayet suçundan  suçüstü  yakalanması hali, milletvekili dokunulmazlığına ilişkin bu hükmün dışında bırakılmıştır. Bu  tür bir  olay  gerçekleşmişse yetkili makam, konuyu hemen Meclise bildirmekle yükümlüdür.

1924  Anayasası m.17’de geçen “cinayetten suçüstü  yakalanma” ifadesi “müebbet  veya muvakkat  ağır   hapis ve  beş seneden fazla  hapis ve  kamu hizmetinden  devamlı  yasaklılık  ve   müebbet  sürgün  cezalarını gerektiren suçlar” olarak yorumlansa  da, 1924 Anayasası’nı sadeleştiren  1945 yılına ait Anayasa metninin 17. maddesinde, milletvekillerinin yalnızca cinayetten suçüstü yakalanma halleri dokunulmazlık dışında bırakıldığı görülmektedir.

1924   Anayasası’na  göre,  milletvekilinin  seçiminden   önce  veya  sonra milletvekili hakkında cezai hüküm tesis edilmişse, bu hükmün yerine getirilmesi milletvekilliği süresinin sonuna ertelenir. Ayrıca,  milletvekilliği süresi  içinde zamanaşımı işlemez ve milletvekilinin milletvekilliği sona erdiği zaman işlediği suç bakımından zamanaşımı yürümeye devam eder.

1924 Anayasası, dokunulmazlık bakımından en  isabetli düzenleme olarak gözükmektedir. Ancak bu Anayasa’nın, milletvekilinin ağır  cezalık suçlarının değil de yalnızca cinayet suçunun suçüstü yakalanması halinde dokunulmazlığın kaldırılmasına     dair    düzenleme    öngörmesi,    milletvekilleri   tarafından dokunulmazlık müessesesinin  kötüye kullanılmasına  yol  açabileceğine dair endişe ortaya koyabilir. Biz bu endişeye, geçici dokunulmazlığın kabul edilme gerekçesini, herhangi bir engelle karşılaşılmaksızın ve baskı altına alınmaksızın milletin iradesinin onu temsil eden milletvekilleri tarafından Meclise götürülmesi olarak  benimsememiz sebebiyle katılmamaktayız.  Dokunulmazlık, keyfi   bir ayrıcalık, kullanan  kişiye verilen bir  üstünlük, suç işleme serbestisi ve kural tanımazlık olarak yorumlanamaz ve bu mülahazalarla basite de indirgenemez. Dokunulmazlık  güçlü  oldukça,  temsili  demokrasinin  vazgeçilmez unsuru olan muhalefetin sesi de  o derece korkusuz ve gür çıkar. Demokrasi asla tek sesliliği ve tek tip  elbise giymeyi savunmaz. Demokraside çeşitlilik, çokseslilik, eleştiri, hatta  ağır   eleştiri ve  bunlara  tahammül  etme zorunluluğu vardır. Elbette  demokrasi  keyfilik, istenilen  herşeyin  yapılabilmesi demek değildir. Herkes, beşeri  ihtiyaçlar nedeniyle çıkarılan  kurallara  uymak  zorundadır. Milletvekillerine tanınan   dokunulmazlık   istisnası,   yani  yargı  bağışıklığı, kesinlikle milletvekillerine suç işleme özgürlüğü vermek gibi basit bir  düşünce ile  kabul edilmemiştir. Bu  tür bir  anlayış, demokrasinin mantık ve  amacını, çoksesliliği, parlamentodaki halkın muhalif kesiminin oy ve sözlerinde serbest olabilmesinin önemini görmezden gelmektir.

1961   Anayasası’nda yasama  dokunulmazlığı,  1924  Anayasası’ndaki dokunulmazlık  ile   ilgili   17.  madde’ye paralel  olarak  düzenlenmiştir.  1961 Anayasası’nın “Yasama Dokunulmazlığı” başlıklı 79.  maddesine göre, “Türkiye Büyük Millet Meclisi  üyeleri, Meclis  çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri  sürdükleri düşüncelerden ve  bunları Meclis  dışında tekrarlamak ve  açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra  bir  suç işlediği ileri  sürülen bir  Meclis üyesi, kendi Meclisinin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve  yargılanamaz. Ağır  cezayı gerektiren suçüstü  hali bu hükmün dışındadır; ancak, bu halde, yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya üyenin Meclisine bildirmek zorundadır.

Bir  Meclis üyesi hakkında  seçiminden önce veya sonra  verilmiş bir  ceza hükmünün  yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır. Üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen Meclis üyesi hakkındaki  takibat,  kendi Meclisinin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Meclislerdeki siyasî parti  gruplarınca,  yasama  dokunulmazlığı ile  ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz”.

1961   Anayasası,  Cumhuriyetin  kuruluşundan    itibaren   değişmeyen dokunulmazlık müessesesine farklı bir  düzenleme getirmiştir. Dokunulmazlık konusunda  siyasi  partilerin  kendi  içlerinde tartışarak  bir   görüş  birliğine ulaşılması   önlenmek   istenmiş   ve    dokunulmazlığı düzenleyen hükmün son  fıkrasına  meclislerdeki siyasi  parti  gruplarınca  dokunulmazlıkla  ilgili görüşme  yapılması  yasaklanmıştır.  Böylece, her  temsilcinin  kendi  vicdanı ve  düşüncesiyle dokunulmazlık konusunda  karar  verip hareket  etmesinin sağlanması hedef lenmiştir. Kanaatimce,  siyasi partiler arası  gruplaşma ve bloklaşmalar olmaması adına esasında bu hüküm her kurum açısından geçerli olmalıdır.

1961   Anayasası  1924   Anayasası’nın  aksine,   suçlar   ve    kabahatleri dokunulmazlık  kapsamına  almış,  ayrıca  1924  Anayasası’nda  geçen “cinai suçüstü”  hali, 1961  Anayasası’nda “ağır   cezayı gerektiren suçüstü”  halini almıştır. Böylece, dokunulmazlık müessesesinin kapsamı daraltılmıştır.

1961  Anayasası’nın  79.    maddesi’ne   göre,  milletvekili  dokunulmazlığı ancak Meclis kararı ile  kaldırılabilmekte idi.  Meclis kararı ile  dokunulmazlık kaldırıldığında,    Meclis   üyeliği   ve    milletvekilliği  sıfatı   devam   eder   ve dokunulmazlığı kaldırılan  milletvekili sorguya  çekilebilir, tutuklanabilir  ve yargılanabilirdi. 1961  Anayasası m.79/4’e  göre, dokunulmazlığı kaldırılmış bir   milletvekili sonraki  milletvekili seçimlerinde  yine   aday olup milletvekili olarak  seçildiğinde yeniden dokunulmazlık  kazanmakta  idi.   Bu   durumda, yeniden seçilen milletvekili hakkında  süren  yargılama duracaktır.  Bu  halde, dokunulmazlığını yeniden kazanan milletvekilinin yargılanabilmesi için  Meclis tarafından   milletvekili hakkında   yeniden  dokunulmazlığının  kaldırılması kararı verilmelidir.

1982    Anayasası’nda  dokunulmazlık   müessesesi    83.    maddede düzenlenmiştir.  1982  Anayasası’nın 83.   maddesine  göre; “Türkiye  Büyük Millet  Meclisi  üyeleri, Meclis  çalışmalarındaki oy ve  sözlerinden,  Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden,  o  oturumdaki  Başkanlık  Divanının teklifi üzerine Meclisçe başka  bir  karar alınmadıkça bunları Meclis   dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14.  maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu  halde yetkili makam durumu hemen ve  doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.

Türkiye Büyük Millet  Meclisi  üyesi hakkında, seçiminden önce  veya sonra verilmiş bir  ceza hükmünün  yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.

Tekrar seçilen milletvekili hakkında  soruşturma  ve  kovuşturma,  Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.

Türkiye  Büyük   Millet    Meclisindeki  siyasî   parti    gruplarınca,   yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz”.

Milletvekillerinin ve  milletvekili olmayan  bakanların  (Anayasa m.112/4), mutlak  (kürsü) dokunulmazlığı ile  muvakkat  yani geçici dokunulmazlıkları bulunmaktadır.

Mutlak yasama  dokunulmazlığı, Meclis çalışmalarındaki  oy  ve  sözler ile düşünce açıklamaları, yorum ve eleştirileri kapsar. Bu dokunulmazlık türünde, tam ve daimi bir yargı muafiyeti vardır. Bir milletvekili, Meclis çalışmaları ile ilgili oy  ve  sözlerinden  dolayı gerek milletvekilliği sırasında ve  gerekse sonrasında hiçbir şekilde tutulamaz ve tutuklanamaz.

Yasama  dokunulmazlığı müessesesini düzenleyen bu madde hükmü,  ilk kabul edildiği andan bu tarafa değişmemiştir. Bir  tepki anayasası  olan, kişi hak ve  hürriyetlerini mümkün  olduğunca kısıtlamayı ve  tüm müesseseleri otoritenin  kontrolü  altına  bırakan  1982  Anayasası’nın 83.    maddesi   ile yasama dokunulmazlığının kapsamı da doğal olarak daraltılmıştır. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ile seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olması şartıyla Anayasa’nın 14. maddesi kapsamına giren fiillerde, milletvekili geçici dokunulmazlığının olmayacağı kabul edilmiştir.

Anayasa   m.14,  2001  yılında  4709  sayılı  Kanunun   3.  maddesi  ile değiştirilmiştir.  1982  Anayasası’nın  “Temel    hak  ve   hürriyetlerin  kötüye kullanılamaması”  başlıklı  14.  maddesine  göre, “Anayasa’da  yer alan hak ve  hürriyetlerden  hiçbiri, Devletin ülkesi  ve  milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve  insan haklarına dayanan demokratik ve  laik  Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa  hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve  hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada  belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir  faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu    hükümlere   aykırı   faaliyette    bulunanlar   hakkında  uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir”.

1982 Anayasası’nın 83.  maddesine göre, eğer  bir  milletvekili Anayasanın

14. maddesinde  geçen Devletin ülkesi ve  milletiyle bölünmez  bütünlüğünü

bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik  Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyette bulunmuş ve bu faaliyetle ilgili seçimden önce soruşturmayabaşlanmışsa,milletvekilidokunulmazlıktanyararlanamayacaktır.  Bu   ve  ağır   cezalık suçüstü  halleri dışında, dokunulmazlığı kaldırılmadıkça veya    milletvekilliği   sıfatı    sona    ermedikçe,    milletvekili   soruşturulup kovuşturulamayacak  ve   koruma  tedbirlerine  muhatap   olmayacaktır.  83. maddenin ikinci fıkrası milletvekili dokunulmazlığını kapsamını  daraltmıştır. Anayasanın 14. maddesinde adı  geçen faaliyetlerin “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereği dar anlaşılması gerekmektedir.

Geçici yasama dokunulmazlığı, milletvekillerinin herhangi bir engel, baskı ve tesir altında kalmaksızın yasama faaliyetlerine katılabilmeleri ve milleti en iyi şekilde temsil edebilmeleri amacıyla kabul edilmiş olup, milletvekillerinin

şahsı ile ilgili suçlardan dolayı dokunulmazlığını kapsar. Bu dokunulmazlık türü, ceza hukuku ile sınırlı olup, dokunulmazlık kaldırılıncaya veya vekillik sıfatı sona erinceye kadar devam eder. Prensip olarak geçici dokunulmazlık, seçimden önce veya sonra  işlendiği iddia edilen tüm  suçlar  ile  seçimden önce veya sonra verilip de  kesinleşen ceza hükümlerini kapsamına alır. İşte bu durumda,  gerek bir ceza soruşturması  veya kovuşturması  ve  gerekse kesinleşmiş   bir    mahkumiyet   kararının   infazı  amacıyla  milletvekilinin tutulabilmesi  ve   tutuklanabilmesi   mümkün   değildir.  Bunun   Anayasa m.83/2’de  yazılı  iki   istisnası  bulunmaktadır;  ilki, ağır cezayı gerektiren suçüstü  hali ve  ikincisi  de   seçimden önce soruşturulmasına  başlanmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlarda milletvekillerinin yargılanabilmeleri, tutulabilmeleri ve tutuklanabilmeleri mümkündür.

Ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin ne olduğu konusunda, CMK m.2/1-j ve  m.90’/1’i  dikkate almak isabetli olacaktır. Suçüstü  halini düzenleyen CMK m.2/1-j’ye göre suçüstü,  işlenmekte olan suçu, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin  işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, fiilin  pek az  önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan  kimsenin işlediği suçu  ifade etmektedir. Suçüstü  halinde koruma tedbirlerine başvurulacağına  dair CMK m.90/1’e göre  ise,  kişiye suçu işlerken rastlanması ve suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması  halinde herkes tarafından  geçici olarak yakalama yapılabilir. Bu  hükümler uyarınca suçüstü halinin bir  milletvekili tarafından gerçekleşmesi durumunda,  milletvekili hakkında  yargılama yapılabilecek ve tutuklama dahil tüm koruma tedbirlerine başvurulabilecektir.

Eski Ceza Kanunu’nun 125 ve Yeni  Ceza Kanunu’nun 302. maddelerinde tanımlanan “Devletin birliğini ve Ülke  bütünlüğünü bozmak” suçunu işleyenler ile  Eski Ceza Kanunu’nun  146 ve Yeni  Ceza Kanunu’nun  309. maddelerinde tanımlanan   “Anayasayı    ihlal”  suçunu,    seçimden   önce  soruşturmasına başlanılmak  kaydıyla işledikleri iddia olunan  milletvekilleri, tutulabilirler  ve tutuklanabilirler. Bu  noktada iddiaya konu fiilin, terör  veya terör  amacı  ile işlenen suçlardan sayılması yeterli olmayıp, bu paragrafta madde numaralarına yer  verilen suçlardan birisinin kapsamına girmesi gerekir.

Kanaatimizce,  “Düşmanla  işbirliği yapmak” (TCK  m.303),  “Devlete karşı savaşa  tahrik” (TCK  m.304), “Düşman askeri hareketleri yararına anlaşma” (TCK m.307/2,4,5) ve  “Düşman devlete maddi ve  mali yardım” (TCK m.308) suçlarını da, Anayasa m.14/1  kapsamında  değerlendirilebilir. Somut olayın özelliklerine göre, Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen casusluk suçlarının bazı tipleri de  geçici dokunulmazlık dışında kalabilir[6]. Anayasa m.14’ün kapsamı belirlenirken, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine bağlı kalınması gereğini tekrar belirtmek isteriz (Anayasa m.38/1,2 ve TCK m.2).

Bu   istisnaların  sayısını fazlalaştırmamak  ve  Anayasa m.14/1’i amacına uygun  yorumlamak  gerekir.  Milletvekillerine dokunulmazlık  verilmesindeki amaç, milletvekillerinin halkı Mecliste temsil etmelerinin mümkün olduğunca sağlanması olarak kabul edilmelidir.

Günümüzde, mutlak dokunulmazlığın değil, ama geçici dokunulmazlığın, milletvekillerine  suç   işleme   ayrıcalığı  tanıdığı   gerekçesiyle  kaldırılması talep  edilmektedir. Bu   düşünceye   katılmadığımızı belirtmek  isteriz.  Geçici dokunulmazlıkla hedef lenen,  milletvekillerine suç işleme imtiyazı sağlamak değil, milletvekillerinin kendisini  seçenleri  Mecliste temsil  edebilmelerinin engellenmesini bertaraf etmektir.

Kanaatimizce, milletvekili dokunulmazlığına dair Anayasa hükmü aşağıdaki şekilde düzenlenmelidir;

“Milletvekilleri, Meclis çalışmaları  ile  sınırlı olmak kaydıyla oy  kullanma ve    düşünce   açıklamalarından   dolayı  mutlak   dokunulmazlığa   sahiptir. Milletvekillerinin, Milleti   temsil görev   ve  yetkisi ile  yasama ve  diğer  Meclis çalışmalarına katılmaları, oy  kullanmaları, düşünce ve  eleştirilerini Mecliste ve Meclis üye  tamsayısının en  az  üçte iki  çoğunluğu ile  aksi yönde bir  karar alınmadıkça diğer yerlerde açıklamaları engellenemez ve kısıtlanamaz.

Seçimden  önce    veSeçimden  önce    veya  sonra  bir   suç  işlediği  iddia  olunan  milletvekili, iddiaya konu suçun işlendiği tarihteki kanuna göre  ağır  ceza mahkemesinde yargılanmayı  gerektiren  suçüstü   hali    hariç    olmak  üzere,   Meclisin  kararı olmadıkça milletvekilliği süresince tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve  yargılanamaz.  Milletvekili hakkında, bu  istisna dışında seçimden önce  veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, ancak üyelik sıfatının sona ermesi veya Meclis  tarafından dokunulmazlığın kaldırılması ile infaz edilebilir. Dokunulmazlığın devam ettiği  sürede dava ve ceza zamanaşımı işlemez”.

Yasama   dokunulmazlığı  ile   ilgili   yaşanan  sorun,  Anayasa  m.83/2’ye eklenecek bir  cümle veya hüküm ile de geçici olarak aşılabilir. 12  Haziran 2011 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimi sonrasında “yasama dokunulmazlığı” başlığı altında  düzenlenen  geçici yargı bağışıklığı, yani geçici dokunulmazlık konusunda yaşanan sorun, en  az  367 milletvekilinin kabul oyu  ile  Anayasa m.83/2 hükmüne eklenecek “Bu  hallerde de  milletvekili hakkında  yakalama ve  tutuklama  kararı  verilemez.” hükmü  ile  çözülebilecektir.  Bu   değişiklik, karşılaşılan bir  sorunun aşılabilmesi için  düşünülecek  geçici bir  çözüm yolu olmakla birlikte, Anayasada temel esasları düzenlenen yasama dokunulmazlığı sistemine zarar verecektir.

Ülkemizde yasama dokunulmazlığı müessesesine ilişkin istikrar kazanmış bir  uygulama bulunmadığından, yasama dokunulmazlığının milletvekillerine sağladığı yargı bağışıklığının kapsamı  ortaya  konulamamaktadır.  Anayasa m.83/2’de  düzenlendiği gibi  istisnalar olduğunda ise,   milletvekilinin görevi süresince ceza sorumluluğu devam etmektedir. İşte bu sorumluluk devam ettiği sürece, “soruşturma ve kovuşturma yapılabilir, bu kapsamda milletvekili sorgu için ifadeye davet edilebilir, zorla getirilebilir, evi, işyeri, üstü ve eşyası aranabilir, adli   kontrol altına alınabilir, fakat  yakalanamaz ve  tutuklanamaz”  şeklinde nevi  şahsına münhasır bir  düzenlemeye yer  vermek isabetli olmayacaktır.

Yasama dokunulmazlığı, gerekli olduğunda, tutuklu veya tutuksuz ya da tam bir  bağışıklık sağlanarak veya bağışıklık sağlamaksızın mevzuatta yer  alabilir. Bu, devletin anayasal düzeni ile ilgili seçimidir. Ancak bir  kişinin yargılamasını devam ettirip, diğer taraftan şartları gerçekleşen gözaltına alma, tutuklama ve yakalama tedbirine başvuruyu  engellemek isabetli bir  uygulama olmayacak, aksine   yasama   dokunulmazlığı  ile   ilgili   eleştirileri  artıracaktır.   Yasama dokunulmazlığı alanının, yakalama, gözaltına alma, tutuklama  tedbirlerinin uygulanmayarak genişletilmesi, belki düşünce açıklama aşamasında kalan ve cebir-şiddete dönüşmemiş siyasi suçlar bakımından yerinde gözükebilir. Fakat bu tür istisnaların tüm suçlar yönünden uygulanması, yasama dokunulmazlığının kötüye kullanılması ile sonuçlanabilecektir. Dolayısıyla bunu  da sınırlı olarak uygulamak gerekir. Öte  yandan, yasama dokunulmazlığı devam ettiği sürede, milletvekilinin tutuklanmaması   ile   birlikte  yargılanabilmesi,  yine    yasama dokunulmazlığı ile amaçlanan milletvekilinin özgür iradesiyle hareket etmesini ve  kesintisiz bir  şekilde Meclis çalışmalarına  katılmasını  engelleyebilecektir.

Çünkü yargılanma baskısı ve  milletvekilinin yargılamaya katılmak  zorunda kalması, milletvekilinin görevini gereği gibi  yapmasının önüne geçebilecektir.