Düğünde çekilen fotoğraf ve videoların kaybedilmesi, Görevli mahkeme sorunu

Düğün gününüz sizin için en özel gündür. Çoğu kişi için hayatında bir kez yaşadığı bu özel günü ileride de hatırlayabilmek için bol bol fotoğraf ve video çekilir. Bu fotoğraf ve videolar bazen anlaşmış olduğunuz düğün salonu tarafından üstlenilir bazense bir stüdyo ile anlaşarak siz çekitirirsiniz. Anlaştığınız salon ya da stüdyo bu çekimleri üstlenmişse elbetteki bunları size tam ve eksiksiz olarak teslim etmekle mükelleftir. Peki ya fotoğraflarınız kaybolursa ya da videolarınızın çekilmediği anlaşılırsa? Tabiki bunun için maddi ve manevi tazminat davası açabilirsiniz. Çünkü hatıralarınız yok edilmektedir ve bunun mantıklı bir açıklaması da çoğu zaman olmamaktadır. Yaşadığınız hayal kırıklığının maddi zararından ziyade manevi acısı daha büyüktür. Bunu sadece evlenen siz eşler değil geniş olarak tüm aileniz de hisseder.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu görevli mahkeme sorunsalını 2014/3727 E. – 2016/203 K. numaralı ilamı ile ele almış ve çözümlemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen bir olayda düğün salonu aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açılmıştır. Ancak görevli mahkeme yanlış belirlendiği için Hukuk Genel Kurulu bu kararı bozmuştur. İlamda yer alanları özetlemek gerekirse düğün salonu ile aranızda yapılan sözleşme eser sözleşmesi olarak kabul edilmiştir yani görevli mahkeme genel mahkemelerdir. Çünkü 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 3/e maddesinde tüketici, “bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaya göre yasa, hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Bir başka deyişle yasa kapsamına, dar kapsamlı mal ve hizmet ilişkileri olağan tüketim işleri alınmıştır. Aksi bir yorumun kabulü, üst düzey teknoloji ile gerçekleştirilen eser sözleşmesi ilişkilerinin dahi 4077 sayılı Yasa kapsamında kalmasını ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara da Tüketici Mahkemelerinde bakılmasını gerektirir ki, bunun yasanın amacına aykırı olduğu açıktır. Buna göre istisna sözleşmesinden doğan ilişkileri de 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanması hukuken olanaklı değildir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun (Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 355. maddesi) 470. maddesinde eser sözleşmesi; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” olarak tanımlanmıştır. Bu hükme göre; yüklenici, eser sözleşmesinin konusu olan şeyi imal etmeyi (meydana getirmeyi) taahhüt eden ve imal ettiği şeyi de (eseri) iş sahibine teslim etme yükümlülüğü altına giren kişi ya da kuruluştur. İş sahibi ise, sözleşmeye konu olan eseri bedeli karşılığında imal ettiren ve imal edilen eseri teslim almakta menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler veya iş ortakları ya da gruplaşmış müesseselerdir (İzzet Karataş, Eser Sözleşmeleri, Ankara 2009, s. 30).

Bu tanıma göre eser sözleşmesinin unsurlarını, eser imal etme, ücret, taraflar arasında anlaşma ve sözleşmenin şekli olarak belirlemek mümkündür. Eser sözleşmesi bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte, bu sözleşmede önemli olan çalışmanın kendisinden çok, bu çalışmadan ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabul olan sonuçtur. Bugün için artık söz konusu sonucun mutlaka maddi bir şeyde kendisini göstermesi gerekmediği görüşü gerek öğretide ve gerekse uygulamada baskın bulunmaktadır. İnsan emeği ürünü olmak ve maddi bir varlıkta devamlı olarak kendini göstermek kaydıyla, maddi olmayan şeylerin, örneğin fikri çalışma ürünlerinin dahi eser kavramı içine gireceği kabul edilmektedir. Bir yapı planı çizilmesi, bir kitap yazılması, bir tablo yapılması, yeni bir buluşun uygulanması suretiyle bir şey vücuda getirilmesi, bir film için senaryo hazırlanması gibi.

Giderek, insan emeği ürünü olup bir bütün görünüşünü arz eden ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, bir eser sayılmaktadır. Başka bir deyişle, objektif olarak tespiti mümkün olan belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun meydana getirilmesi, istisna akdinin konusunu oluşturabilir. Bu suretle İsviçre Mahkeme içtihatları şu hallerde bir istisna akdinin varlığını kabul etmektedirler: Bir gazeteye bir ilan konulması, radyo, televizyon reklâmları, ışıkla reklâm, bir reklâm kampanyasının bir müşavir tarafından planlanması, bir mağaza vitrinin düzenlenmesi, bir sanatçının radyoda bir tek konser vermesi, ücret karşılığı seyredilen havai fişek gösterisi, kızak yarışı, bisiklet yarışı düzenlenmesi, sinemada film gösterilmesi, şefiyle sözleşme yapılarak tutulan ve akitte kimlikleri belirtilmeyen diğer çalgıcılarının ücretleri şef tarafından verilen bir dans orkestrasının bir lokalde çalışması, bir yarış atının eğitilmesi, bütün bu hallerde maddi bir şey imalini veya böyle bir şeyin değiştirilmesini gerektirmeyen, fakat bir insan emeğinin tek bir bütün görüntüsünü taşıyan sonuçları karşısında bulunulmaktadır (Turgut Uygur, Borçlar Kanunu, cilt 6, s. 7453, Bası 2003).

Hizmet sözleşmesi de 6098 sayılı TBK’nun 393. (Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu(BK)’nun 313.) maddesinde; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Hizmet akdinin satış, kira gibi akitlerden ayırımında bir zorluk bulunmamasına karşılık, vekalet, istisna gibi akitlerden ayrılmasında büyük güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Bu yüzden de hizmet akdi tarifinin, diğer akitlerden ayırıcı unsurları ihtiva etmesi gereklidir. TBK.nun 393. maddesindeki tariften, akdi karakterize eden unsurların bir iş ifası, ücret ve muayyen-gayri muayyen bir çalışma süresi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak hizmet akdini esaslı olarak diğer akitlerden ayıran asıl kıstas, tabiiyet rabıtasıdır. Bu nedenle hizmet akdini şu şekilde tarif etmek mümkündür. “Hizmet akdi öyle bir akittir ki, işçi bir ivaz mukabilinde muayyen veya gayri muayyen bir zaman için iş gücünü işverenin emrine tahsis ve onun direktifi altında işi ifa etmeyi taahhüt eder (Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi -mahiyeti, unsurları- hükümleri-, Ankara 1968, s. 38- 39).

Hizmet sözleşmesinin unsurlarını; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanması şeklinde belirlemek mümkündür. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur.

Hemen burada yukarıda açıklanan sözleşme türlerinin karşılaştırılmasında yarar vardır:

Hizmet akdi ile istisna akdi ayrımında şu farklılıklar öne çıkmaktadır; müteahhidin alacağı ile, hizmet akdinden doğan ücret alacağı aynı esaslara tabi tutulmamıştır; hizmet akdinde işçi ücretini talep eder, rizikolar işverene aittir. Buna karşılık, istisna akdinde müteahhit kazadan dahi mesuldür; müteahhit işçileri himaye eden hükümlerden yararlanamaz; akdin feshi farklı hükümlere tabidir; ayrıca tabiiyet rabıtası müteahhidi işçiden ayıran kıstaslardan birisidir. Müteahhit iş sahibine bağlı olmaksızın serbestçe çalışır. İşverenin müteahhide de bazı direktifler vermesi mümkün ise de, bu çalışmanın neticesi, elde edilecek sonuç hakkındadır. Yoksa müteahhit işin yapılacağı esaslar hakkında tam bir serbestiye sahiptir. Diğer taraftan hizmet akdinde muayyen veya gayrimuayyen bir süre içinde bir hizmet ifası bahis konusu iken, istisna akdinde bir netice, bir eser taahhüt edilmektedir (Sefa Reisoğlu, s. 56- 59).

Tüm bu bilgiler ışığında taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği değerlendirilecek olursa, davacılar ile davalı arasında10.04.2010 tarihinde tanzim edilen “T.. D.E. Nikah Salonu Sözleşmesi” düzenlendiği, sözleşme hükümleri uyarınca 25.07.2010 tarihinde saat 14:00’de nikah merasimi hususunda anlaşıldığı, davalı tarafın anlaşma uyarınca nikah merasiminden 30 dakika önce salon kapısını açmayı, nikah merasiminden sonra kalan 1 saatte de takı merasimi, nikah şekeri dağıtımı ve fotoğraf çekimi yapılması edimlerini üstlendiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme niteliği itibariyle hizmet ve eser sözleşmelerini birlikte ihtiva ettiğinden karma nitelikte bir sözleşmedir. Ancak dava yolu ile gelen uyuşmazlık ise, sözleşmenin fotoğraf çekim yükümlülüğünden kaynaklanmaktadır. Davalı tarafından davacılara 25 adet dijital fotoğraf verilmesi taahhüt edilmesi nedeniyle fotoğraf çekimine ilişkin uyuşmazlık konusu sözleşme, eser sözleşmesi niteliğindedir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği belirlendikten sonra, uyuşmazlığın hangi mahkemede görülmesi gerektiği hususu uygulanması dava ve sözleşme tarihi itibariyle uygulanması gereken yasal mevzuata göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 23. maddesinde: “Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılır” hükmü yer almaktadır (Benzer hükme 6502 sayılı TKHK’un 73/1 maddesinde yer verilmiştir.).

Bu nedenle öncelikle,  4077 sayılı TKHK’nun kapsamının belirlenmesinde yarar vardır:

4077 sayılı Kanunun “kapsam” başlıklı 2. maddesinde; “Bu Kanun, birinci maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar” şeklinde düzenleme yapılmıştır ( 6502 sayılı TKHK’un 2.maddesi).

“Amaç” başlıklı 1.maddesinde de, bu kanunun amacının, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmek olduğu, açıklanmıştır ( 6502 sayılı TKHK’un 1.maddesi).

Yine aynı Kanunun “tanımlar” başlıklı 4822 sayılı Kanunla değişik 3. maddesinin (e) bendinde “tüketici”nin; “Bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi”, (f) bendinde ise “satıcı”nın; “Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri”, ifade ettiği belirtilmiştir ( 6502 sayılı TKHK’un 3.maddesinin (i ) ve (k ) bendleri).

Bu yasal düzenlemeler karşısında görülmektedir ki, bu kanunun uygulanabilmesi için satıcının ticari veya mesleki faaliyeti kapsamında kanunda tanımlanan bir malı sunuyor olması ve alıcının da bu malı yine kanunda gösterilen amaçlarla satın alması gerekli ve yeterlidir.

Eş söyleyişle, bir hukuki işlemin 4077 sayılı Yasa kapsamında kaldığının kabulü için, taraflardan birinin satıcı, diğerinin tüketici sıfatını taşıması, alışverişe konu olan malın ise kanunun 3.maddesinde yazılı mal kavramı içerisinde yer alması gerekir.

Somut olaya gelince; davacılar ile davalı arasındaki T.. D.E. Nikah Salonu Sözleşmesi” hizmet ve eser sözleşmelerini içeren karma nitelikte bir sözleşme olup, fotoğraf çekimi eser sözleşmesi niteliğinde bulunduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın da fotoğrafların teslim edilememesinden kaynaklandığından, eser sözleşmesine ilişkin bulunduğu, eser sözleşmesi ile ilgili uyuşmazlıklar da dava ve sözleşme tarihi itibariyle uygulanması gereken mülga 4077 sayılı Kanun kapsamında olmadığından, taraflar arasındaki uyuşmazlıkta görevli mahkeme genel mahkemelerdir.